B. - La politique commerciale et tarifaire

1° Les missions des ports autonomes

Faute souvent d’autres professionnels des activités portuaires suffisamment forts, le port autonome se retrouve de facto dans un rôle d’animateur de sa place portuaire et exerçe de ce fait des missions étrangères à sa spécialité d’établissement public. Ainsi, la politique commerciale des ports autonomes manque de fondement réglementaire solide : au sens strict, le code des ports maritimes (35) pourrait, en effet, être interprété comme donnant au port la seule mission de fournir une infrastructure d’outillage, sans se préoccuper du trafic traité.

Cette légitimité incertaine de la politique commerciale peut expliquer les hésitations dont elle a fait l’objet dans certains ports. Ainsi, à Rouen, l’activité commerciale a été confiée en 1991 à un simple service dépendant du directeur de l’exploitation du port ; puis ce service a repris le statut de direction au sein de l’établissement en juillet 1994, après le recrutement d’un nouveau directeur commercial issu des professions de l’armement.

Il paraît effectivement peu justifié qu’un port autonome prenne seul en charge la promotion commerciale d’une place portuaire. Cette situation risque en effet de le transformer en simple financeur de la politique commerciale des autres acteurs portuaires. Ainsi, à Dunkerque, le port a mis à disposition de certaines entreprises transitaires des cadres commerciaux rémunérés par l’établissement. L’espoir qu’en cas de succès, le consignataire embauche l’attaché commercial détaché, ne s’est pas confirmé jusqu’ici. En outre, cette mise à disposition de personnel ne relève pas directement de la mission de l’établissement public portuaire.

En revanche, la création d’outils de gestion commune de la politique commerciale portuaire avec les autres acteurs de la place, sous forme d’associations ou de groupement d’intérêt économique, présente l’intérêt de responsabiliser ces acteurs, tout en partageant des coûts croissants.

Le recours à ce type de structure suppose cependant qu’au préalable, les charges respectives soient clairement réparties entre les membres de l’association. Une telle répartition est par exemple prévue par les statuts de l’association " Marseille Europort ", créée en 1993 par le port, la chambre de commerce et d’industrie (CCIMP) et l’union maritime et fluviale de Marseille, qui a pour objet de coordonner des études prospectives et des démarches commerciales, la communication interne auprès de la communauté portuaire et externe vers la clientèle du port et la promotion de Marseille-Fos sur les marchés nationaux et internationaux. Toutefois, les dépenses de promotion décidées par l’association ne sont pas prises en charge par celle-ci mais directement par ses membres. La Cour a constaté que cette prise en charge se fait selon des clés de répartition prévues par les statuts, mais dans des conditions qui ne permettent qu’a posteriori au port autonome de s’assurer précisément du montant et de la validité des créances de l’association ou des autres membres à son égard. Dans le plan de pilotage de juillet 1998, le port autonome a d’ailleurs estimé nécessaire de clarifier ce type de partenariat avec la CCIMP et les professionnels portuaires.

2° La gestion des tarifs dans le cadre de la politique de concurrence

a) Les travaux communautaires relatifs à la tarification

La Commission européenne s’est intéressée récemment à deux reprises à la tarification des infrastructures portuaires. Elle a ainsi élaboré un " livre vert " relatif aux ports et aux infrastructures maritimes, présenté en décembre 1997, et un " livre blanc " présenté en juillet 1998 et intitulé " Des redevances équitables pour l’utilisation des infrastructures : une approche par étapes pour l’établissement d’un cadre commun en matière de tarification des infrastructures de transport dans l’Union européenne ".

En outre, elle prévoit d’inventorier les principes de tarification et les systèmes de financement des principaux ports communautaires. Compte tenu de l’opacité des comptes et des systèmes de financement des ports du Bénélux, les ports français ont tout à gagner à ce que ces sujets soient étudiés avec précision.

En ce qui concerne le financement des infrastructures portuaires, la Commission n’avait jusqu’à présent pas considéré leur financement public comme une aide d’Etat, devant être déclarée et autorisée par la Commission. Elle considère désormais qu’une approche différente est souhaitable, compte tenu du caractère essentiellement commercial des activités des ports, du rôle croissant joué par le secteur privé et de la forte concurrence dans le secteur. Elle estime donc que les tarifs des infrastructures portuaires doivent être fixés de telle sorte que les utilisateurs supportent les coûts réels des services et installations portuaires. Une proposition de directive en fixerait les principes.

Cette réorientation correspond notamment au souhait de limiter les risques de surcapacité des infrastructures portuaires. La Commission cite ainsi une étude réalisée en 1997 (The european container market - prospects to 2008, Ocean Shipping Consultans) selon laquelle, dans six grands ports compris entre Le Havre et Hambourg, des augmentations substantielles de capacité pour les installations à conteneurs sont prévues. Il faut s’attendre en conséquence à un accroissement global de 43 % au cours des six prochaines années, ce qui équivaut à une progression annuelle de 6 %. D’après les scénarios relatifs à l’avenir de la demande de trafic, la surcapacité devrait atteindre entre 20 % et 40 % en l’an 2000.

Cette situation est d’autant plus préoccupante qu’en France, l’outillage public, géré par les ports, constitue une activité largement déficitaire (cf. infra). Une tarification au coût réel constituerait une vive incitation à restructurer l’organisation interne des ports français ou, dans les grands ports, à déléguer au secteur privé la gestion de l’outillage public. Or il n’est pas sûr que toutes les entreprises de manutention françaises soient actuellement prêtes à assumer cette gestion et à supporter les investissements nécessaires.

b) Les risques en matière de concurrence

La politique commerciale des ports est confrontée aux risques de concurrence déloyale, tant entre ports français qu’entre ports européens. En effet, les règles communautaires relatives aux aides d’Etat ou aux abus de position dominante, les règles de concurrence posées par l’ordonnance du 1er décembre 1986, ainsi que le principe d’égalité des usagers du service public peuvent n’être pas respectés.

Les différents types d’aides commerciales

Les aides commerciales revêtent plusieurs formes.

Les établissements portuaires accordent souvent des aides indirectes à leurs clients, en particulier aux entreprises de manutention et de réparation navale : ils s’abstiennent en effet de procéder au recouvrement de créances importantes. Or le non recouvrement volontaire de créances a été considéré par la commission européenne comme une aide d’Etat, de nature à fausser la concurrence entre les ports et contraire aux articles 92 et 93 du traité de l’Union européenne.

Cela a été notamment le cas pour ce qui concerne les ports de Marseille et de Dunkerque, détenteurs de créances à la fin 1997 de plus de 20 MF sur un seul manutentionnaire, respectivement Somotrans (21 MF) et Barra (29 MF), par suite d’arriérés de paiement élevés.

Créances sur les entreprises de manutention

En matière de réparation navale, les ports consentent aussi des efforts importants alors que cette activité est, à l’échelle nationale, en crise profonde. Le port autonome de Marseille, depuis 1987, réduit de 50 % ses tarifs de location de formes de radoub, tout en réalisant des travaux coûteux sur les installations mises à disposition, tant en investissement, soit 40 MF de 1993 à 1995, qu’en entretien, soit 10 MF sur la même période. Au total, le déficit net analytique cumulé de la réparation navale du port de 1990 à 1994 s’élève à 290 MF. A la fin 1997, les créances des ports autonomes à l’égard des entreprises de réparation navale CMR, Sud Marine et Euronavale s’élevaient respectivement à 13,8 MF pour Marseille et 1,7 MF pour Nantes-Saint-Nazaire, dont 10 MF correspondent à des créances à risques.

Les aides plus directes accordées aux entreprises, par le biais du niveau des tarifs ou par celui des ristournes pratiquées sur les redevances perçues par les ports, sont aussi courantes.

Le cas particulier des ristournes sur droits de port

S’agissant de la taxe sur les passagers, seul droit de port constituant un prélèvement de nature fiscale, le manque de transparence des comptes des concessionnaires ne permet pas de déterminer avec certitude si des ristournes ont effectivement été imputées sur cette taxe. Toutefois, la Cour a constaté dans les cas de Saint Malo et de Calais que les produits pris en compte pour le calcul des ristournes pouvaient inclure la taxe sur les passagers.

S’agissant des droits de port, qualifiés juridiquement de rémunération pour service rendu, les tarifs fixés doivent être en rapport avec le service effectivement rendu par l’établissement. Tel n’est pas toujours le cas : une compensation entre activités et sites au sein d’un même port est fréquemment pratiquée, ce qui suscite l’opposition de certains usagers tels que les importateurs d’hydrocarbures. L’absence d’instruments fiables et suffisamment fins de comptabilité analytique ne simplifie pas le problème car elle empêche de cerner complètement le coût des services rendus. Or une sous-tarification au bénéfice de certaines entreprises pourrait être qualifiée d’ " aide d’Etat ", tandis qu’une surtarification au détriment de certains usagers pourrait correspondre à un abus de position dominante de la part du port. Certes, une évolution à la baisse des tarifs est observée, même en ce qui concerne les trafics dits " captifs " (industrie pétrolière, sidérurgie). Mais il semble que les ports et leur tutelle devraient accélérer cette tendance. Cette vigilance est rendue d’autant plus nécessaire que la commission européenne s’intéresse de plus près au respect des règles de concurrence dans le secteur portuaire et insiste sur le lien entre le service rendu aux usagers et la tarification des outillages.

De surcroît, les modalités de décision d’octroi de ces aides commerciales contreviennent souvent aux dispositions du code des ports maritimes, qui encadrent strictement la procédure de fixation des tarifs portuaires.

Ainsi, à Dunkerque, où elles ont pris un caractère permanent et ont atteint un montant global élevé sur la période 1991-1995 (plus de 70 MF dont 25 MF en 1995), les ristournes résultent soit de conventions avec les seuls usagers concernés, soit de décisions unilatérales du directeur du port, éventuellement soumises à la commission du fonds de promotion commerciale.

Or les droits de port " qui trouvent leur contrepartie dans l'utilisation de l'ouvrage public et dans les prestations qui sont fournies à cette occasion ont le caractère de redevances pour service rendu " (décision n° 76-92 L du 6 octobre 1976 du Conseil constitutionnel). La compétence du port en cette matière est de ce fait strictement encadrée ; en particulier, la faculté d’accorder des ristournes est limitée par de nombreuses restrictions de principe, résultant du code des ports maritimes, du principe d’égalité des usagers devant le service public et du droit de la concurrence.

Le code des ports maritimes définit les conditions de fixation du tarif général : les taux des taxes et redevances, à l'exclusion du taux de la taxe sur les passagers, sont arrêtés par le conseil d'administration des ports autonomes (article R. 211-2), après avis de la commission permanente d'enquête. La maîtrise des droits de port ne revient donc pas aux services du port. D'autre part, les réductions de tarifs sont elles-mêmes expressément encadrées par le même code de façon à ne correspondre qu’à des différences portant sur le service rendu par le port. Du fait de ces dispositions réglementaires, les réductions de droits de port éventuellement accordées doivent donc répondre à des conditions précises et résulter exclusivement du tarif adopté par le conseil d'administration.

Dans l’état actuel des textes, les ristournes sur droits de port telles qu’elles sont pratiquées par les ports, en particulier celui de Dunkerque, contreviennent donc aux règles fixées par le code des ports maritimes. Mais il peut paraître anormal, compte tenu de la nature industrielle et commerciale d’une partie des activités de l’établissement et surtout des pratiques des ports concurrents, que le code des ports maritimes laisse en droit si peu de place à des ristournes. Il conviendrait probablement de le modifier sur ce point.

En outre, les ristournes ne devraient pas remettre en cause le principe fondamental de l'égalité des usagers devant le service public et le droit de la concurrence.

Il est solidement établi en jurisprudence administrative que " la fixation de tarifs différents applicables, pour un même service rendu, à diverses catégories d’usagers d’un service ou d’un ouvrage public, implique, à moins qu’elle ne soit la conséquence d’une loi, soit qu’il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage commande cette mesure " (Conseil d’Etat, 10 mai 1974, Sieurs Denoyez et Chorques). Lorsque le tarif général prévoit des réductions en fonction de l’importance ou de la fréquence des escales, on peut considérer que la fixation de tarifs différents résulte de différences de situation appréciables. En revanche, les ristournes accordées unilatéralement à un usager du port par une convention contreviennent au principe de l’égalité des usagers devant le service public.

Mais le plus grave sur le plan économique demeure que les bénéfices obtenus en retour grâce aux ristournes accordées ne soient pas évalués.

Ainsi, au port autonome de Dunkerque, compte tenu de l'importance de l'activité transmanche pour le port (51 MF, soit 12 % des recettes totales du port en 1992). et des difficultés financières de l’opérateur Sally, plusieurs soutiens successifs ont été décidés : un soutien de "caractère exceptionnel" en mars 1993, consistant en une réduction de 0,4 MF hors taxes à valoir sur le montant des factures relatives au contrat d'amodiation couvrant l'année 1993 ; puis, en juillet 1993, une contribution du port de un million de francs à une campagne de promotion de la ligne Ramsgate-Dunkerque auprès des Britanniques. Début 1995, le soutien du port, de moins en moins exceptionnel, s'est traduit par une convention triennale, aux termes de laquelle la compagnie s'engageait à maintenir son service actuel pour trois ans (1995-1997) en échange d'une ristourne de 50 % des droits de port navire, ristourne accrue en cas d'augmentation du volume taxable et dont l’incidence financière est estimée à 5,7 MF en année pleine. En cas d'arrêt de la ligne Dunkerque-Ramsgate par Sally, la convention prévoyait le remboursement intégral des ristournes payées annuellement depuis son application. Enfin, début 1996, le port a proposé à Sally de réduire pour 1996 de 50 % les charges liées à la convention d'occupation du terminal, soit un coût de 915 000 F, et de prendre en charge une partie de la campagne de publicité de Sally pour un coût de 250 000 F. Au total, les aides accordées en 1996 s'élèvent à près de 7 MF pour la seule compagnie Sally, soit 22 % du chiffre d’affaires généré. Or, malgré ces aides successives et croissantes, Sally a abandonné le fret. Il convient donc que les ristournes obtenues soient remboursées.

Pour retrouver un fondement économique et juridique plus justifié, la politique tarifaire des ports autonomes devrait donc évoluer dans le sens :

- d’une adéquation progressive des tarifs avec les prix de revient des prestations fournies, ce qui requiert une réelle et meilleure utilisation de la comptabilité analytique ;

- d’une réintégration des ristournes de caractère permanent dans les tarifs des ports ;

- d’une évaluation régulière par les conseils d’administration de l’efficacité et de l’efficience des ristournes résiduelles qui seraient pratiquées.

La modification des pratiques en vigueur devrait être accompagnée d’une réflexion de fond des tutelles sur l’inadéquation du cadre juridique français au contexte économique dans lequel évoluent les établissements portuaires.

En outre, la Commission européenne peut jouer un rôle essentiel grâce au recensement des pratiques des autres ports européens. L’Etat français devrait donc lui apporter tout son soutien, afin d’obtenir que les autres ports européens exercent eux aussi leur activité dans des conditions de concurrence loyale.

c) L’absence de réflexion juridique et d’évaluation au niveau national

Face à ces pratiques commerciales, l’encadrement des organes de décision des ports parait faible : la tutelle n’est jamais intervenue en la matière. Les conseils d’administration délèguent quant à eux leur compétence sur ce point au directeur sans exiger en retour la moindre évaluation des retours de trafic attendus.

Or le montant des ristournes consenties s’est accru au cours des années quatre-vingt dix dans certains ports. Il représentait 29,6 MF soit 3,7 % du chiffre d’affaires au port autonome du Havre en 1995, ou 24,8 MF soit 5,8 % du chiffre d’affaires du port autonome de Dunkerque en 1996. Cette croissance, qui répond pour une part au nouveau contexte concurrentiel, mérite attention.

En réponse à la Cour, la direction chargée des ports indiquait en novembre 1997, à propos des aides commerciales directes et indirectes, qu’il s’agissait d’un " vrai problème de fond qui appelle, par ailleurs, une clarification et un encadrement des interventions des ports " et qu’" il a été demandé aux commissaires du gouvernement de procéder à une évaluation précise des pratiques en vigueur dans chacun des ports autonomes maritimes. Sur la base de cette évaluation, des mesures seront arrêtées en concertation avec les responsables portuaires ". Aucune suite concrète n’a été donnée à ce jour à cette déclaration. Dans une réponse ultérieure de janvier 1999, la DTMPL se contente, en effet, d’annoncer qu’elle " a engagé une réflexion sur les droits de port, taxes d’usage et d’outillages, redevances domaniales ".

De son côté, le ministère de l’économie et des finances a reconnu au début de 1999 que cette situation n’était pas satisfaisante et qu’un rééquilibrage tarifaire devrait être rapidement engagé.

(35) Article L. 111-2 : " le port autonome est chargé (...) des travaux d’extension, d’amélioration, de renouvellement et de reconstruction, ainsi que de l’exploitation, de l’entretien et de la police (...) du port et de ses dépendances ".