3° La réforme domaniale

L’exercice sur le domaine public de missions de service public industriel et commercial, comme c’est le cas de l’activité portuaire, a rendu nécessaire la combinaison des règles de protection du domaine (cf. encadré) avec une occupation privative, que cette dernière soit directement utile ou non à l’exécution de ces missions. Pour les ports, l’enjeu est en effet que le droit domanial assure une sécurité juridique suffisante aux entreprises désirant s’implanter dans les zones portuaires.

La réforme domaniale entreprise en 1994, qui va dans ce sens, est cependant limitée à plusieurs titres et le cadre juridique posé par la loi du 25 juillet 1994 mériterait quelques adaptations. En outre, cette réforme n’a pas été accompagnée d’une clarification du régime de la fiscalité foncière applicable aux ports, indispensable pour garantir davantage de sécurité juridique aux investisseurs. Ces contraintes obèrent la gestion foncière des ports et peuvent par là-même limiter leur activité.

Définition et régime juridiques du domaine

L’article 538 du code civil dispose que " les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les havres, les rades, (...), sont considérés comme des dépendances du domaine public". Néanmoins, il n'existe pas, en droit français, de définition juridique des ports, non plus que du domaine portuaire. Dans les faits, le domaine des ports est soumis à deux régimes juridiques distincts qui peuvent cohabiter :

- le régime du domaine public s'applique en principe à la totalité des terrains des ports d'intérêt national et à une partie de ceux des ports autonomes, pour les biens publics qui leur ont été confiés par l'Etat, notamment lors de la création d’établissements autonomes de gestion, et pour certains de leurs biens propres ;

- le régime du domaine privé concerne les seuls ports autonomes pour les possessions privées qui leur ont été confiées par l'Etat et pour celles qu'ils détiennent en propre.

Le droit domanial est fondé sur deux principes, issus de l’Edit de Moulins de février 1566, l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité : l’Etat, dépositaire du patrimoine national, doit en préserver l’intégrité tant que celle-ci est nécessaire à l’exercice des missions de service public. Cela emporte des effets tant pour l’Etat, qui ne peut, par exemple, pas prendre des engagements hypothécaires sur le domaine public, que pour les tiers, contre les empiètements desquels il faut préserver le domaine. Il en découle que le domaine public ne peut pas faire l’objet d’une vente, d’une appropriation à caractère permanent, ou d’une sujétion patrimoniale ou commerciale. Ces restrictions ne valent pas, en revanche, si le domaine public est déclassé pour être intégré au patrimoine privé de l’Etat, ce qui, conformément à la jurisprudence administrative, nécessite quelques conditions, notamment l’absence de participation au service public.

a) Les lacunes des textes de 1994-1996

Le code du domaine de l’Etat a été réformé par la loi du 25 juillet 1994 et les textes d’application pris en 1995 et 1996. Son objet est plus vaste que le domaine strictement portuaire, qui se trouvait cependant au cœur des débats, puisque c’est à l’initiative des acteurs portuaires qu’une telle réforme avait été entreprise. Cette réforme a introduit plusieurs innovations : la possibilité de porter à 70 ans la durée des titres d’occupation du domaine ; la reconnaissance, sur leur demande, de droits réels aux occupants du domaine public à titre privatif ; une meilleure indemnisation des occupants en cas de retrait non fautif du titre d’occupation domaniale.

Point essentiel de la réforme, la durée des occupations domaniales est aussi l’un des plus controversés. L’article L. 34-1 du code du Domaine fixe désormais à soixante dix ans la durée maximale d’un titre d’occupation, y compris ses renouvellements. Cette durée peut être jugée de différentes manières. D’un strict point de vue économique, elle est largement supérieure à toutes les durées d’amortissement des biens industriels : ces dernières atteignent vingt à cinquante ans pour les bâtiments commerciaux et vingt ans pour les bâtiments industriels. La rentabilité d’un investissement, même important, n’est donc pas compromise par cette limite maximale. D’un point de vue juridique, cette durée est conforme à la jurisprudence du Conseil d’Etat (27) qui considère qu’un titre d’occupation de 99 ans accordé par un bail emphytéotique opère en pratique un transfert de propriété déguisé.

En revanche, l’expérience des implantations industrielles en Europe semble montrer qu’au-delà de l’investissement technique proprement dit, les groupes industriels privilégient la continuité de leurs activités sur un même site, et ce sur des durées très longues, de façon à bénéficier d’avantages moins directement matériels : main-d’œuvre, desserte adaptée, régime de fiscalité locale. Dans ces conditions, la limite de soixante dix ans est parfois présentée comme une entrave à l’investissement. Ainsi, les ports du nord de l’Europe, très réticents à la cession d’espaces fonciers, ont en revanche un régime plus extensif d’occupation temporaire, allant jusqu’à 99 ans. Cette différence peut être utilisée par ces ports comme un argument concurrentiel, en particulier vis-à-vis des investisseurs industriels pour lesquels la technologie, voire la structure de la production, peuvent se renouveler au moins trois fois par siècle.

Jusqu’à la loi de 1994, la jurisprudence du Conseil d’Etat ne reconnaissait à l’occupant du domaine public qu’un droit limité de propriété des ouvrages construits sur le domaine public : ce droit était restreint tant dans le temps, par la durée du titre, que dans ses effets, par l’absence de droits réels. Le nouvel article L 34-1 du code du Domaine confère à l’occupant du domaine et pour la durée de son titre d’occupation " les prérogatives et obligations du propriétaire ".

La réforme de 1994 précise les obligations de l’occupant : il s’agit notamment de l’entretien, des grosses réparations et de l’assurance des biens, qui ne sont plus de la compétence de l’Etat, même si, depuis longtemps, ce dernier avait contractuellement transféré cette charge au bénéfice des occupants du domaine public. Par ailleurs, la charge des impôts fonciers, si elle est supportée par l’Etat, peut, sur ce fondement, être transférée aux occupants.

Pour autant, le droit de disposer du bien n’est pas accordé au " quasi-propriétaire " : il ne peut pas à son tour accorder à un tiers une occupation constitutive de droits réels sur le bien faisant l’objet de l’autorisation. Cette limite peut être un frein au développement, à caractère structurel dans l’organisation des entreprises, des SCI qui permettent de séparer la gestion du patrimoine de l’exploitation du fonds de commerce. La difficulté est de même nature en ce qui concerne les ventes en l’état futur d’achèvement, pour lesquelles le transfert d’occupant se fait en continu, au fur et à mesure de la construction. Une telle éventualité n’a pas été prise en compte.

Les droits réels sont limités au domaine public artificiel de l’Etat ou de ses établissements publics et au domaine public de l’Etat dans les ports départementaux, ce qui exclut le domaine des collectivités territoriales ainsi que le domaine public naturel. En outre, ils ne peuvent faire l’objet d’une utilisation, telle qu’une prise de garanties, ou d’un transfert, pour un crédit-bail, qu’à condition que ceux-ci contribuent au financement exclusif des installations construites sur la parcelle faisant l’objet du titre d’occupation. Enfin, lorsque les ouvrages, constructions ou installations sont nécessaires à la continuité du service public, l’octroi de droit réel ne peut se faire que sur décision de l’Etat.

Les modifications apportées par la loi du 25 juillet 1994 n’ont donc pas pris en compte certains besoins des utilisateurs du domaine.

b) Le régime fiscal applicable au domaine

Une clarification du régime fiscal applicable aux ports en matière foncière est indispensable

Concernant les établissements portuaires, le code général des impôts (CGI) pose une règle simple, celle de l’imposition des EPIC selon les règles de droit commun applicables aux entreprises privées similaires (articles 165 et 167 de l’annexe IV). Ce régime découle de la loi de finances du 28 juin 1941, complétée par un arrêté du 31 janvier 1942, qui soumet les ports autonomes et les CCI concessionnaires d’outillage public au droit commun, correspondant à une transcription législative de l’arrêt " Compagnie industrielle maritime " (Conseil d’Etat, 10 janvier 1938) qui posait le principe de l’assimilation à l’entreprise privée des activités productrices de revenus.

Le régime applicable est pourtant compliqué par la superposition d’un certain nombre de règles dérogatoires.

Ainsi, l’article 1382-11°) du CGI exonère les outillages de la taxe foncière. En outre, une décision ministérielle du 11 août 1942 a suspendu l’application de l’arrêté du 31 janvier 1942 jusqu’à la fin des hostilités. Il y a alors eu retour au régime antérieur, exemptant les biens affectés à un service public et non productifs de revenus, c’est à dire, selon les termes de la décision DC 76-92 du 6 octobre 1976 du Conseil constitutionnel, les biens pour lesquels l’établissement public perçoit des redevances intégralement affectées au financement de ses dépenses.

L’application de cette décision ministérielle a été successivement prorogée. La loi d’autonomie de 1965 n’ayant pas prévu de dispositif fiscal particulier, la décision ministérielle reste donc appliquée, en totale illégalité puisqu’une simple décision ministérielle ne saurait régir une matière qui relève des seules lois de finances. Elle a en outre la particularité, en perpétuant une situation provisoire, de ne pas créer un véritable cas d’exonération, ce qui donnerait alors lieu à une compensation pour les collectivités territoriales bénéficiaires du produit de l’impôt. Il s’agit d’une exonération de fait, non prévue par les textes, et donc d’application à la fois difficile et très variable selon les lieux, comme le montrent les exemples cités ultérieurement.

A cette situation juridique déjà compliquée s’ajoute un traitement différent selon le type des parcelles domaniales. Le domaine public remis en dotation est imposé s’il est productif de revenus, mais exonéré s’il est affecté directement à l’exploitation portuaire. Le domaine privé du port, ou mis à disposition par l’Etat, qui n’est pas affecté à un service public, est passible de la taxe foncière. Les parcelles de domaine concédées à un tiers sont soumises à la taxe foncière : s’il s’agit de biens de reprise (28), elle est payée par le concessionnaire, et s’il s’agit d’un bien de retour (29), par le concédant.

Les difficultés d’interprétation tiennent au caractère de service public des activités portuaires sur la base duquel certaines zones où elles sont installées peuvent être exonérées.

Il serait indispensable d’avoir d’une doctrine claire et surtout uniforme sur l’ensemble du territoire national pour qualifier les activités de service public portuaire.

Ainsi, dans certains ports (Rouen, Nantes-Saint-Nazaire), les hangars et autres bâtiments rattachés à l’outillage public et loués aux manutentionnaires ne sont pas imposés. Au Havre, les terre-pleins aménagés n’ont été que très progressivement imposés à la taxe foncière sur les propriétés bâties. A l’inverse, l’affectation des biens à l’exploitation portuaire et au trafic maritime justifie, à Bordeaux, l’absence d’imposition de l’ensemble des biens, productifs ou non de revenus (outillages comme terre-pleins). Enfin, un port comme Dunkerque n’a jamais été imposé jusqu’en 1993, date à laquelle il a reçu un premier rôle de 6,7 MF. C’était aussi le cas du port de Marseille, dans le cadre d’un accord signé en 1982 entre l’établissement et les services fiscaux. Ceux-ci avaient à l’époque décidé l’exonération des terrains compris dans la circonscription du port autonome. Cette dernière a été remise en cause en 1996, par l’imposition, au titre des exercices 1994 à 1996, d’une partie des zones domaniales faisant l’objet d’occupation privative, productrices de revenus pour le port.

Il importe que l’assujettissement des ports à la taxe foncière, actuellement en cours d’examen par le service de la législation fiscale, fasse rapidement l’objet d’une clarification, de façon à régulariser une fois pour toutes les impositions.

La fiscalité du domaine portuaire en Europe (30)

A Rotterdam, la fiscalité locale est supportée par les occupants, quels que soient leurs statuts. Elle recouvre des taxes d’usage (ordures ménagères, traitement des eaux usées), ainsi qu’une taxe foncière fondée sur la valeur marchande des terrains. Le taux dépend de chaque municipalité d’implantation. Ce n’est pas le cas à Anvers où, comme dans les ports français, le propriétaire du sol, en l’occurrence la commune d’Anvers, est taxé. Le montant de l’imposition est ensuite refacturé systématiquement à l’occupant grâce à une disposition du cahier des charges-type des concessions. En revanche, les bâtiments construits par l’occupant sur les parcelles qui lui ont été concédées sont imposés directement, puisqu’ils ont été enregistrés à son nom au cadastre belge.

La plupart des ports européens supportent une fiscalité locale faible, car les collectivités se financent largement par des centimes additionnels aux impôts d’Etat. Pour autant, ceux-ci ne constituent pas non plus une charge très lourde pour les entreprises portuaires, pour lesquelles des règles particulières s’appliquent. Plusieurs dispositifs comportent une incitation sur une base foncière. Il s’agit de la fiscalité des centres de coordination : en Belgique, les activités de siège des entreprises bénéficient d’avantages fiscaux importants. Il s’agit aussi de la fiscalité des centres de distribution : en Belgique, un dispositif permet aux sociétés implantées dans les zones portuaires et qui distribuent de la marchandise sans qu’il y ait transformation ou apport de valeur ajoutée, de choisir un régime d’impôt sur les bénéfices sur une base forfaitaire de 5% des frais de fonctionnement. A partir du moment où ce régime fiscal a été choisi, le centre de distribution peut facturer librement les autres sociétés du groupe auquel il appartient, sans qu’il y ait de contestation des prix de transfert. Même si l’impôt sur les bénéfices est réajusté in fine sur le bénéfice réel, ce régime permet aux groupes ayant une importante fonction de distribution de dissocier celle-ci sans craindre que l’administration fiscale belge réajuste les prix de transfert choisis. Le mécanisme est à peu près le même aux Pays-Bas.

Enfin, dans la tradition fiscale de l’Europe du nord, notamment des Pays-Bas, il est possible aux administrations fiscales de s’engager à moyen terme sur le traitement fiscal réservé à une entreprise, notamment quand elle décide de s’implanter (" ruling "). Cette sécurité fiscale est un avantage non monétaire décisif pour le port de Rotterdam, par exemple. Il semble que les entreprises soient plus sensibles à cet aspect qu’aux aides directes à l’investissement, comme la prime à l’aménagement du territoire. Cet engagement s’accompagne de décisions influant sur la compétitivité des terrains portuaires : le traitement fiscal spécifique des sites de production, le montant élevé des réserves non imposables permettent à certaines entreprises, comme Cabot ou Hoechst à Rotterdam, de bénéficier d’un avantage fiscal d’implantation qui représente trois fois le coût de l’investissement initial.

A titre de comparaison, la zone Distriport à Fos, visant à créer un centre logistique à Marseille, bénéficie d’exemptions dégressives de fiscalité communale pendant trois ans, mais sans aide directe à l’investissement. De même, à Marseille, la fiscalité locale appliquée dans la zone de Fos, par le syndicat d’agglomération nouvelle des rives de l’étang de Berre et par la commune de Port-Saint Louis du Rhône, demeure forte. D’après les études du port autonome, elle crée un handicap de coût d’implantation de 40 à 60 % par rapport aux ports d’Europe du nord. Le syndicat d’agglomération nouvelle et la commune de Port-Saint Louis du Rhône font remarquer, pour leur part, que le facteur fiscal n’est que l’un des éléments pris en compte dans les décisions d’implantation d’une entreprise.

Dans le cadre d’une forte concurrence pour l’implantation d’unités industrielles dans les zones portuaires, cette différence de fiscalité conduit les établissements portuaires à compenser la différence de coût en fixant des redevances domaniales à un niveau très bas. Cela ne peut alors que se répercuter sur les autres recettes portuaires, notamment les droits de port, qui sont plus élevés qu’en Europe du nord. A titre de comparaison, les recettes domaniales du port d’Anvers sont équivalentes aux droits de port perçus, ce qui est loin d’être le cas parmi ses concurrents français.

Les incertitudes de la fiscalité de l’urbanisme

La fiscalité de l’urbanisme affectant les ports est constituée principalement par la taxe locale d’équipement (TLE), perçue sur la construction ou l’agrandissement de bâtiments soumis à permis de construire, et par le versement pour dépassement du plafond légal de densité (PLD). Cette fiscalité indirecte est perçue au profit des collectivités territoriales et liquidée par les services du ministère de l’équipement. Elle touche l’ensemble des constructions, à l’exception de celles non soumises à permis de construire.

Dans le cas des constructions portuaires non réalisées directement par l’Etat, deux questions se posent aujourd’hui aux concessionnaires. D’une part, celle de l’autorité qui doit délivrer le permis de construire : il s’agit selon les ports, soit du préfet, comme pour les bâtiments de l’Etat, soit de la commune, si l’on considère que les règles de droit commun des POS s’appliquent sur le domaine public maritime. D’autre part, la soumission des bâtiments à la fiscalité de l’urbanisme pose problème. Le concessionnaire a en effet le sentiment de " payer deux fois " puisque, dans le cadre portuaire, il réalise lui-même les aménagements publics tels que la voirie ou les réseaux, qui constituent précisément la contrepartie du prélèvement communal.

Une question de fond se pose aussi à l’Etat sur la nature de la mission exercée par son concessionnaire, en matière d’investissements et de travaux. S’il s’agit d’un mandat de maîtrise d’ouvrage au sens de la loi du 12 juillet 1985, le maître d’ouvrage principal reste l’Etat et l’ouvrage est à ce titre exonéré de la fiscalité de l’urbanisme.

En conclusion, ces questions de fiscalité foncière apparaissent centrales pour l’ensemble des ports : l’égalité des contribuables devant les charges communes n’est pas respectée en matière portuaire puisque chaque port connaît un régime fiscal particulier en raison, soit du statut de la collectivité gestionnaire, soit des décisions locales des services fiscaux, d’une part ; la juxtaposition de règles provisoires et de niveau juridique différent ne garantit pas une sécurité juridique suffisante, condition pourtant nécessaire aux investisseurs sur le domaine portuaire, d’autre part.

(27) Conseil d’Etat, 6 février 1981, comité de défense des sites de la forêt Fouesnant.

(28) Biens qui pourront devenir en fin d’exploitation la propriété de la collectivité concédante si elle exerce la faculté de reprise prévue par le cahier des charges.

(29) Biens qui, en vertu des clauses du cahier des charges, doivent revenir obligatoirement à l’autorité concédante, à l’expiration du contrat de concession.

(30) Source : " étude comparative des situations domaniales des zones industrialo-portuaires des ports du Havre, d’Anvers, de Rotterdam et de Hambourg ", réalisée pour le port autonome du Havre, juillet 1996.