REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6
del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Centro Servizi Derna Srl, rappresentato e
difeso dagli avv. Piermario Gatto, Paolo Turci, Giovanni Acquarone,
Lorenzo Acquarone, con domicilio eletto presso Lorenzo Acquarone in
Genova, via Corsica,21/18-20;
contro
Autorita' Portuale di Genova,
rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Busnelli, Antonella
Traverso, con domicilio eletto presso Antonella Traverso in Genova,
via della Mercanzia 2;
nei confronti di
Ignazio Messina & C. Spa,
rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Francesco Munari,
con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5
- 8; Tirrenia Navigazione Spa, Grendi Trasporti Marittimi Spa,
Terminal San Giorgio Srl;
sul ricorso numero di registro generale 11
del 2010, proposto da:
Grendi Trasporti Marittimi Spa,
rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Inglese, Elisa Moro, con
domicilio eletto presso Giuseppe Inglese in Genova, via Porta
D'Archi 3;
contro
Autorita' Portuale di Genova,
rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Busnelli, Antonella
Traverso, con domicilio eletto presso Antonella Traverso in Genova,
via della Mercanzia 2;
nei confronti di
Ignazio Messina & C. S.P.A,
rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Francesco Munari,
Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in
Genova, via Macaggi 21/5 - 8; Terminal San Giorgio Srl;
sul ricorso numero di registro generale
261 del 2010, proposto da:
Grendi Trasporti Marittimi Spa, Centro
Servizi Derna, Angelo Pastorino Srl, rappresentati e difesi
dall'avv. Giuseppe Inglese, con domicilio eletto presso Giuseppe
Inglese in Genova, via Porta D'Archi 3;
contro
Autorita' Portuale di Genova,
rappresentato e difeso dall'avv. Alessandra Busnelli, con domicilio
eletto presso Alessandra Busnelli in Genova, via della Mercanzia, 2;
nei confronti di
Ignazio Messina & C. Spa, Terminal San
Giorgio Srl;
sul ricorso numero di registro generale
354 del 2010, proposto da:
Grendi Trasporti Marittimi Spa, Grendi
Trasporti Marittimi Spa Mandataria Capogruppo Ati, rappresentati e
difesi dall'avv. Giuseppe Inglese, con domicilio eletto presso
Giuseppe Inglese in Genova, via Porta D'Archi 3;
contro
Autorita' Portuale di Genova,
rappresentato e difeso dall'avv. Antonella Traverso, con domicilio
eletto presso Antonella Traverso in Genova, via della Mercanzia 2;
nei confronti di
Ignazio Messina & C. Spa e Mandataria
Rti Terminal San Giorgio, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi
Cocchi, Francesco Munari, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi
in Genova, via Macaggi 21/5 - 8;
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 6 del 2010:
del bando di gara del 26/10/09 indetta
dall'Autorità Portuale di Genova per l'affidamento della
concessione di aree e banchine in Genova nonché della nota
dell'Autorità Portuale prot. 8586/P del 12/04/10 recante
aggiudicazione provvisoria della gara al RTI Messina s.p.a. –
Terminal San Giorgio s.r.l.;.
quanto al ricorso n. 11 del 2010:
BANDO DI GARA PER ASSENTRIMENTO IN CONCESSIONE
AREE E BANCHINE TRA PONTE CANEPA E CALATA TRIPOLI.
quanto al ricorso n. 261 del 2010:
PROVVEDIMENTO DI ASSENTIMENTO CONCESSIONE
DEMANIALE.
quanto al ricorso n. 354 del 2010:
PROVVEDIMENTO RECANTE COMUNICAZIONE
DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DI GARA PER L'ASSENTIMENTO IN
CONCESSIONE, AI SENSI E PER GLI EFFETTI DELL'ART. 18, L. 84/94 DELLE
AREE E BANCHINE IN GENOVA SAMPIERDARENA NEL COMPENDIO COMPRESO TRA
PONTE CANEPA E CALATA TRIPOLI, PER UN COMPLESSO DI SUPERFICI DI MQ.
306.550 CIRCA..
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
di Autorita' Portuale di Genova e di Ignazio Messina & C. Spa e
di Autorita' Portuale di Genova e di Ignazio Messina & C. S.P.A
e di Autorita' Portuale di Genova e di Autorita' Portuale di Genova
e di Ignazio Messina & C. Spa e Mandataria Rti Terminal San
Giorgio;
Visto l'atto di costituzione in giudizio
ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale
Ignazio Messina § C. Spa, rappresentato e difeso dagli avv.
Luigi Cocchi, Francesco Munari, con domicilio eletto presso Luigi
Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 - 8;
Visto l'atto di costituzione in giudizio
proposto dal ricorrente incidentale Ignazio Messina & C. S.p.A.
(Ric. Inc), rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi,
Francesco Munari, Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso
Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 - 8;
Visto l'atto di costituzione in giudizio
proposto dal ricorrente incidentale Ignazio Messina & C. Spa
(Ric. Inc.), rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Cocchi, con
domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 -
8;
Visto l'atto di costituzione in giudizio
proposto dal ricorrente incidentale Ignazio Messina & C. Spa
(Ric. Inc.), rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi,
Francesco Munari, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in
Genova, via Macaggi 21/5 - 8;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
7 aprile 2011 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori
come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
Con il gravame introduttivo del giudizio
la società Centro servizi Derna, quale impresa operatrice del
settore marittimo per lo svolgimento di operazioni portuali, nel
ricostruire le vicende anche giudiziarie che hanno coinvolto il
compendio portuale detto multiporpose, evidenziava di aver ottenuto
in data 27\7\2006 atto concessorio e di aver sottoscritto in data
17\6\2009 atto di sottomissione per l'anticipata occupazione, ai
sensi dell'art. 38 cod nav nelle more della definizione di un titolo
concessorio definitivo, di un'area ivi compresa pari a 20.000 mq;
ottenuta la revoca del sequestro penale dell'area l'autorizzazione
all'anticipata occupazione era oggetto di successive proroghe. In
tale contesto l'esponente veniva a conoscenza del bando con cui
l'intimata autorità portuale indiceva la gara in oggetto, per
l'affidamento della concessione di aree e banchine in Genova
Sampierdarena nel compendio compreso tra ponte canepa e ponte
tripoli, per un complesso di superfici di circa 306.500 mq che,
salvo quelle di nuova formazione per riempimenti di specchi acquei,
erano già presenti nella concessione rilasciata al consorzio
multiporpose nel 1996.
Avverso il bando di gara si muovevano
pertanto le seguenti censure:
- violazione dell'art. 18 l. 84\1994 e dei
principi concorsuali per l'affidamento di concessioni demaniali
marittime e dei principi di legalità, eccesso di potere per
erroneità nei presupposti, difetto di istruttoria e di
motivazione, travisamento, illogicità ed ingiustizia
manifesta, contraddittorietà, in quanto viene messa a gara
nel compendia anche l'area assentita a Derna di cui pertanto
l'autorità affidante non aveva la disponibilità;
- violazione dei principi di buon
andamento ed efficienza dell'azione amministrativa e di
conservazione degli atti, eccesso di potere per illogicità,
contraddittorietà, difetto di motivazione ed erroneità
dei presupposti, violazione del principio di tutela dell'affidamento
ingenerato in capo al privato con l'avviso pubblico datato
23\10\2003 a cui l'autorità avrebbe dovuto dare corso;
- violazione dell'art. 38 cod nav, difetto
di istruttoria e di motivazione, illogicità, erroneità
dei presupposti, per analoghi profili in relazione
all'autorizzazione all'anticipata occupazione;
- analoghi profili di violazione per
illegittimità del bando nella parte in cui non prevede
clausole di restituzione della somma anticipata a titolo di
indennizzo per il precedente consorzio (euro 411.400,00).
L'amministrazione intimata e la società
controinteressata si costituivano in giudizio e, contro deducendo
punto per punto, chiedevano il rigetto del gravame.
Con atto di motivi aggiunti depositato in
data 26\4\2010 l'impresa ricorrente impugnava l'aggiudicazione
provvisoria intervenuta in favore dell'odierna parte contro
interessata, estendendo in via derivata i vizi già dedotti
nonché deducendo i seguenti:
- violazione degli artt. 38 comma 1 lett
c) d.lgs. 163\2006 e 5.1 lett a.1 del bando, 97 Cost. e dei principi
di ragionevolezza e par condicio, eccesso di potere per carenza di
istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà,
disparità di trattamento, ingiustizia grave e manifesta,
essendo la relativa dichiarazione resa dalla aggiudicataria priva di
sottoscrizione, ed essendo comunque la dichiarazione priva di
riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel precedente
triennio;
- violazione dell'art. 18 comma 7 l. 84
cit. e dei principi in tema di concorrenza e libera circolazione dei
servizi, eccesso di potere per errore sui presupposti e
travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione,
contraddittorietà ed illogicità, in quanto l'impresa
Ignazio Messina, facente parte del raggruppamento aggiudicatario,
non ha raggiunto, salvo che per il 2004, gli obiettivi di
movimentazione, non sussistendo quindi i presupposti per
l'estensione della concessione già in essere avrebbe dovuto
essere esclusa;
- eccesso di potere relativo
all'attribuzione del punteggio per la voce investimento
infrastrutturale in difetto dell'approvazione del relativo progetto
di tombamento da parte del Consiglio Superiore dei lavori pubblici,
violazione dell'art. 5 comma 9 legge n. 84 cit., difetto di
istruttoria e ripercussione sugli altri vizi dell'offerta avendo
comportato un'alterazione di punteggio pari a 18,902 che sommata ai
25 per investimento infrastrutturale supera la differenza finale tra
offerte risultata pari a 28,93 (119,51 a 90,58);
- violazione dell'art. 84 comma 8 d.lgs.
163 cit., per illegittima composizione della commissione
giudicatrice in relazione alla nomina del dott Marchesiello,
magistrato in quiescenza e quindi non rientrante nelle categorie
previste dalla norma invocata.
Anche avverso tali motivi replicavano le
parti resistenti concludendo per la declaratoria di inammissibilità
ed il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 155 del 30\4\2010 questo
Tar respingeva la domanda cautelare proposta.
Con ricorso incidentale la società
controinteressata contestava per tale via la mancata esclusione
della ricorrente, deducendo le seguenti censure: violazione degli
artt. 38 d.lgs. 163 cit. e 3 l. 241\1990 per mancanza di analoga
dichiarazione per i soggetti cessati dalla carica, nei medesimi
termini dedotti con il ricorso principale; violazione dell'art. 18
l. 84 cit. e diversi profili di eccesso di potere per mancanza dei
requisiti di ammissione concernenti il volume d'affari, non avendo
le società ricorrenti una struttura idonea a giustificare
l'assegnazione di un compendio così vasto, analogamente al
motivo di ricorso principale.
Con un secondo atto di motivi aggiunti,
depositato in data 14\5\2010 parte ricorrente estendeva le medesime
censure ad un ulteriore atto recante verbale di aggiudicazione
provvisoria.
Con un atto di motivi aggiunti di ricorso
incidentale parte resistente ribadiva le censure predette anche
avverso tale ulteriore impugnativa, deducendo altresì le
seguenti censure: violazione dell'art. 38 cit e del punto 4.1.b) e
5.1 lett a) del bando, DM 585\1995, per mancanza dichiarazioni dei
procuratori con conseguente esclusione dell'ati grendi; analoghi
profili per mancanza della sottoscrizione di dichiarazione su
precedente penale, oltretutto rilevante in quanto concernente la
violazione di norme sull'immigrazione; analoghi profili in ordine ad
una condanna per reato ambientale di Giselda Pastorino, reato
rilevante sulla moralità professionale ed in ordine al quale
l'autorità portuale non ha svolto le dovute verifiche;
analoghi profili per la mancanza della necessaria dichiarazione
circa la sussistenza o insussistenza di rapporti di controllo o
collegamento societario, ovvero in quanto la dichiarazione resa, in
termini di insussistenza, era in veritiera in quanto la società
odierna ricorrente è controllata da Industrie Rebora, con ciò
celando un rapporto di controllo rilevante ai fini dell'operatività
della causa di esclusione sub art. 38 lett c in ordine al cessato
amministratore Spinelli; analoghi profili di censura per mancanza
del requisito di fatturato richiesto dal punto 4.2 del bando, a
fronte dell'irrilevanza dell'attività svolta dalle due
imprese del raggruppamento diverse da Grendi non qualificabile come
terminalistica; violazione del bando punto 5.2 ultimo capoverso per
incoerenza col piano regolatore portuale, come accertato peraltro
anche dall'organo di gara; violazione del punto 9.2 del bando e
dell'art. 3 l. 241 cit., eccesso di potere per contraddittorietà,
in quanto le gravi carenze dell'offerta della odierna ricorrente,
elencate nel verbale n. 9 del 26\10\2009 da pag 13 in poi, avrebbero
dovuto portare all'esclusione.
Con un terzo atto di motivi aggiunti,
depositato in data 12\6\2010 parte ricorrente deduceva avverso
l'aggiudicazione provvisoria ed il relativo verbale, i seguenti
ulteriori motivi: violazione dell'art. 18 l. 84 cit. e della
circolare del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 41 del
6\5\1996, contraddittorietà, in quanto il previsto tombamento
degli specchi acquei non risulta confermato dal piano triennale,
oltre alla mancanza del necessario parere del Consiglio superiore
dei lavori pubblici; analoghi profili per la contraddittorietà
del tombamento con il piano portuale; violazione dell'art. 18 cit. e
della circolare attautiva n. 41 del 6\5\1996 che prevede criteri per
la nomina delle commissioni; violazione dell'art. 18 comma 7 l. 84,
travisamento, in quanto il concessionario di un'area demaniale non
può disporre in forza di identico regime di altri spazi
demaniali nello stesso porto; analoghi profili per la mancata
valutazione dell'attendibilità dei piani di impresa della
vincitrice; violazione degli artt. 38 cit. 3 l. 241 cit., 4.1 a.1
del bando per mancata valutazione dell'ostatività delle
condanne patite da consigliere di amministrazione della Messina e
dal procuratore della stessa società, nonché dal
procuratore speciale direttore tecnico e da amministratore di
terminal San Giorgio; violazione dell'art. 18 comma 7 l. 84 cit. e
dei principi in tema di concorrenza e libera circolazione dei
servizi, eccesso di potere sotto diversi profili, per il favore
derivante alla controinteressata dall'avere già in
concessione area limitrofa con conseguente ingiustificato favore
nella valutazione dell'offerta.
Con un quarto atto di motivi aggiunti,
depositato in data 18\6\2010, le censure venivano estese in via
derivata e direttamente nei confronti dell'aggiudicazione
definitiva. Invero, in tale sede le censure, ribadite quelle dedotte
avverso il bando, venivano in tale sede rimodulate nei seguenti
termini:
- per l'azzeramento della procedura:
violazione art. 84 cit. per illegittima composizione della
commissione relativamente sia al pres Marchesiello sia l'avv Contri
in quanto individuati al di fuori delle modalità di cui al
predetto art. 84; violazione dell'art. 18 cit. e della parimenti
citata circolare n. 41\96 sulla nomina delle commissioni
giudicatrici in materia;
- per l'esclusione dell'ati Messina:
violazione dell'art. 18 comma 7 l. 84 cit. essendo già
titolare di concessione nello stesso porto; violazione dell'art. 38
cit. e analoghi profili già dedotti per mancata
sottoscrizione della dichiarazione sui requisiti; analoghi profili
per la mancata dichiarazione concernente amministratori cessati nel
triennio; analoghi profili per il carattere ostativo di condanne
patite da consigliere di Messina (per violazione al t.u. in materia
di beni culturali e ambientali – rectius paesaggistici) e da
procuratore speciale di Messina (emissione assegno senza
autorizzazione); analoghi profili per condanne patite da
amministratori della Terminal San Giorgio;
- per l'illegittimità delle
valutazioni della commissione: violazione del piano regolatore e
contraddittorietà e illegittima attribuzione di 25 punti
rispetto ad un'opera irrealizzabile in quanto non prevista dal piano
triennale ed in assenza dell'approvazione del Consiglio superiore
dei lavori pubblici, con conseguente altresì alterazione del
punteggio in favore della contro interessata ati Messina per 18.902
punti; inattendibilità del piano impresa di ati Messina a
fronte del trend negativo delle attività in essere;
illogicità dei punteggi attribuiti ad ati Messina sotto
diversi profili.
Anche avverso entrambi gli atti di motivi
aggiunti replicavano le parti resistenti costituite, chiedendo la
declaratoria di inammissibilità del gravame nonché il
rigetto dello stesso.
Con successivo atto di motivi aggiunti di
ricorso incidentale depositato in data 29\6\2010 venivano estese
all'aggiudicazione definitiva le censure già dedotte in via
incidentale avverso l'ammissione in gara del raggruppamento della
ricorrente.
Alla pubblica udienza del 7\4\2011, cui si
giungeva su istanza di rinvio delle parti, la causa passava in
decisione.
Con l'autonomo ricorso n. 11\2010 Grendi,
quale impresa operatrice del porto e concessionaria di un'area di
50.000 mq a ponte Libia, impugnava il medesimo bando di gara
deducendo i seguenti motivi:
- violazione dell'art. 18 anche in
relazione ai principi di concorrenza e buona fede, violazione degli
artt. 1325 ss c.c. e nullità per mancanza dell'oggetto della
concessione, violazione del buon andamento, eccesso di potere per
irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento, per
incertezza sull'oggetto della concessione in quanto subordinata
all'esito delle vicende giudiziarie pendenti;
- analoghi profili di censura per
incertezza dell'oggetto di concessione a fronte degli effetti del
previsto tombamento, nonché violazione della par condicio a
fronte della scelta del bando di indicare come elemento facoltativo
dell'offerta la presentazione del piano infrastrutturale;
- analoghi profili per le ricadute che i
censurati vizi di incertezza dell'oggetto hanno in ordine ai criteri
di valutazione previsti;
- analoghi profili di censura per
l'inopportunità ed inutilità di mettere a gara un
intero compendio nonché la prevista possibilità di
presentare anche offerte in estensione rispetto ad altre concessioni
già presenti.
L'autorità intimata si costituiva
in giudizio contro deducendo punto per punto e chiedendo il rigetto
del gravame.
Con atto di motivi aggiunti depositato in
data 21\5\2010 l'impresa ricorrente, quale partecipante in Ati con
Derna e Pastorino alla gara indetta dal bando impugnato, impugnava
l'aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore dell'odierna
parte controinteressata, estendendo in via derivata i vizi già
dedotti.
Con ricorso incidentale depositato in data
7\6\2010 parte controinteressata contestava per tale via la mancata
esclusione della ricorrente, deducendo le seguenti censure:
violazione degli artt. 5.1.a) del bando, 38 d.lgs. 163 cit. e 3 l.
241\1990 per mancanza, formale, di dichiarazione per un soggetto
cessato dalla carica nel triennio, nonché per mancanza
sostanziale della necessaria dissociazione in relazione ad
intervenuta condanna di un soggetto avente peraltro il controllo
della stessa società Derna; violazione dell'art. 18 l. 84
cit. e diversi profili di eccesso di potere per mancanza dei
requisiti di ammissione concernenti il volume d'affari, non avendo
le società ricorrenti una struttura idonea a giustificare
l'assegnazione di un compendio così vasto, analogamente al
motivo di ricorso principale; : violazione dell'art. 38 cit e del
punto 4.1.b) e 5.1 lett a) del bando, DM 585\1995, per mancanza
dichiarazioni dei procuratori con conseguente esclusione dell'ati
grendi; ulteriori censure identiche a quelle già poste a base
del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti al ricorso n.
6 del 2010, sopra riportati.
Una volta intervenuta l'aggiudicazione
definitiva, se per un verso parte ricorrente la impugnava con
ulteriore atto di motivi aggiunti (depositato in data 22\6\2010) con
cui ribadiva le censure proposte avverso il bando in via derivata,
per un altro verso parte controinteressata proponeva ricorso
incidentale (depositato in data 6\7\2010) con cui estendeva e
ribadiva le censure già proposte.
Dopo alcuni rinvii disposti su istanza
delle parti, anche tale ricorso passava in decisione all'udienza del
7\4\2011.
Con ricorso n. 261\2010 la medesima
ricorrente Grendi impugnava l'ammissione alla gara dell'Ati composto
altresì dalla società controinteressata, deducendo i
seguenti motivi, analoghi ad alcuni già dedotti da Derna col
primo ricorso: mancanza della sottoscrizione della dichiarazione
imposta dall'art. 38 cit. e 5.1 del bando; mancanza della stessa
dichiarazione nella parte concernente i soggetti cessati dalla
carica nel triennio precedente.
Con atto di motivi aggiunti le censure
predette venivano estese al verbale della seduta di gara.
Con due serie di motivi di ricorso
incidentale parte controinteressata deduceva le medesime censure
sopra riportate, in quanto dedotte nei precedenti ricorsi, avverso
la mancata esclusione dell'ati rappresentato dalla ricorrente.
Dopo un rinvio disposti su istanza delle
parti, anche tale ricorso passava in decisione all'udienza del
7\4\2011.
Con il quarto ed ultimo ricorso in
epigrafe, la stessa ricorrente Grendi impugnava l'aggiudicazione
provvisoria deducendo le stesse censure proposte da Derna con il
primo gravame. Con due serie di motivi aggiunti l'impugnatzione
veniva estesa ai verbali di aggiudicazione provvisoria.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti,
depositato in data 23\6\2010, l'impugnativa veniva estesa, con
riproduzione degli stessi motivi predetti, avverso l'aggiudicazione
definitiva.
Analogamente, parte controinteressata
riproponeva in tale sede i motivi di ricorso incidentale già
dedotti nei precedenti gravami.
Dopo alcuni rinvii disposti su istanza
delle parti, anche tale ricorso passava in decisione all'udienza del
7\4\2011.
DIRITTO
1. La presente controversia ha ad oggetto
l'impugnativa degli atti di gara, concernenti l'affidamento in
concessione del compendio marittimo in questione, da parte delle
imprese raggruppate nell'a.t.i. risultato soccombente; in
particolare, le contestazioni seguono l'andamento della gara,
risultando dirette avverso il bando, gli atti di ammissione dei due
concorrenti (odierne controparti private), l'aggiudicazione
provvisoria e, infine, quella definitiva.
La gara in contestazione concerne la
procedura concorsuale di un'area del porto di Genova, già
oggetto di complesse vicende giudiziarie, in ordine alla quale
l'Autorità portuale si è determinata a procedere ex
novo ad un confronto concorrenziale nei termini imposti dai principi
ormai consolidati in tema di affidamento di concessioni.
L'amministrazione portuale si è quindi indotta alla
pubblicazione del bando, impugnato anch'esso in questa sede, con cui
è stata indetta la selezione in questione a cui hanno
partecipato soltanto le parti private oggi in causa, costituite in
opposti raggruppamenti con altre imprese. L'esito della procedura è
stato favorevole alla odierna parte controinteressata, sì che
la ricorrente ha esteso la contestazione, già mossa al bando,
agli atti di gara; impugnativa alla quale si sono opposte l'autorità
portuale e la controinteressata; entrambe hanno espletato
un'attività difensiva, mentre l'aggiudicataria ha proposto
altresì dei motivi di ricorso incidentale.
2. In via preliminare occorre pertanto
disporre la riunione per l'evidente connessione sia soggettiva che
oggettiva dei ricorsi, così come riassunti nella narrativa di
fatto: nella prima direzione, all'identità anche formale
delle parti resistenti (Autorità portuale e società
aggiudicataria) si accompagna l'identità sostanziale delle
parti ricorrenti e dei relativi interessi, in qualità di
imprese portuali autorizzate ad operare nell'ambito interessato e
partecipanti alla gara nel medesimo raggruppamento; nella seconda
direzione emerge all'evidenza l'identità oltre che degli atti
gravati delle censure dedotte, sia in via principale che
incidentale.
3. Parimenti in via preliminare vanno
dichiarati inammissibili per difetto di interesse concreto ed
attuale alla decisione i motivi di ricorso proposti avverso gli atti
diversi dal bando e dall'aggiudicazione definitiva. In particolare,
infatti, nessun utilità le parti potrebbero trarre
dall'eventuale annullamento di atti privi di lesività
concreta degli interessi azionati, quali l'ammissione in gara di un
concorrente e l'aggiudicazione provvisoria: in ordine alla prima le
eventuali contestazioni, laddove non deducibili unicamente avverso
il bando, non possono che riverberarsi nei confronti dell'unico atto
concretamente lesivo della procedura, l'aggiudicazione definitiva;
in ordine al secondo, lo stesso assume natura di atto
endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili ed interinali,
sicché è inidoneo a produrre la definitiva lesione
dell'impresa non risultata aggiudicataria che si verifica solo con
l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente
confermativo della prima (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. III, 11
marzo 2011 , n. 1581) e rispetto al quale solo si concentrano sia
gli effetti lesivi che le contestazioni dedotte. Incidentalmente, a
quest'ultimo riguardo va evidenziato come la stessa disciplina
processuale in tema di appalti pubblici, seppur non direttamente
applicabile, evidenzia in termini di principio con riferimento
all'impugnativa di procedure di gara, quale quella in esame, come (a
parte esclusione e bando) “tutti gli altri atti delle
procedure di affidamento sono impugnati con l'aggiudicazione
definitiva” (cfr. art. 44 comma 3 lett f l. 88\2009, recante
delega per l'attuazione della “nuova” direttiva
ricorsi”).
Conseguentemente, analoga sorte seguono i
motivi di ricorso incidentale proposti avverso tali atti.
4. Sempre in via preliminare si pone la
questione concernente l'ordine di trattazione dei motivi dedotti in
sede di ricorso incidentale rispetto a quelli di ricorso principale,
in specie a fronte della natura di gara con due soli concorrenti.
In proposito, la tesi già sostenuta
dal Collegio trova conforto nella recene giurisprudenza prevalente
riassunta nella decisione resa dall'Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato con la sentenza n. 4 del 2011, a tenore della quale il
ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del
ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla
procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente,
anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse
strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. Detta priorità
logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla
procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente
incidentale e dalle richieste formulate dall'amministrazione
resistente.
In generale, la stessa giurisprudenza
prevalente ritiene che l'esame prioritario del ricorso principale
sia ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia
evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità
o improcedibilità; questa facoltà non può
essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul
diritto di difesa del controinteressato e consenta un'effettiva
accelerazione della definizione della controversia. Invero, nel caso
di specie i motivi di ricorso principale avverso l'aggiudicazione,
seppur in definitiva non suscettibili di accoglimento, non paiono
assumere i connotati della assoluta evidenza presupponendo il
relativo rigetto un esame approfondito ed analitico, cosicchè
occorre dare preminenza alla regola generale e prendere le mosse,
nell'esaminare l'impugnativa dell'aggiudicazione, dai motivi di
ricorso incidentale.
Ciò peraltro riguarda il rapporto
tra impugnativa dell'aggiudicazione proposta dalle parti private, in
quanto i motivi dedotti a monte avverso il bando assumono comunque
carattere prioritario; infatti, contestando, almeno per l'area
oggetto di previa concessione, la stessa possibilità di
procedere a gara, il primo fine perseguito dalle parti non è
tanto la rinnovazione quanto il non svolgimento della stessa, per
cui l'eventuale accoglimento sarebbe in grado di travolgere l'intera
procedura, secondo il noto meccanismo dell'effetto caducante.
5. Nel merito occorre quindi prendere le
mosse dalle censure dedotte avverso il bando, dedotte in termini
distinti da parte delle imprese poi confluite nel raggruppamento
risultato soccombente in gara.
5.1 Con il primo motivo di gravame, tra
quelli dedotti da Derna, si lamenta l'illegittimità dell'aver
messo a gara nel più vasto compendio anche l'area assentita
alla ricorrente di cui, pertanto, l'autorità affidante non
avrebbe avuto la disponibilità.
L'infondatezza del rilievo emerge sia alla
luce di precedenti statuizioni giurisprudenziali rese in fattispecie
analoga, sia in base a considerazioni logico giuridiche derivanti
dall'analisi degli atti.
Sotto il primo profilo, vanno richiamate
le considerazioni svolte dalla sentenza n. 4413 del 2009 del
Consiglio di Stato cui si rinvia integralmente.
Sotto il secondo profilo, se da un lato
sarebbe dirimente già la constatazione che la concessione
vantata veniva a scadenza in data 31\12\2009 (art 6 della stessa),
quindi ben prima dell'esito della gara in questione e del
conseguente affidamento, dall'altro lato in ogni caso la previsione
di cui al punto 2.4 appare invocata a sproposito da parte
ricorrente, in quanto statuizione non irragionevole in specie a
fronte della peculiare situazione venutasi a creare in merito
all'affidamento delle aree in questione.
In proposito, dinanzi alla situazione di
incertezza derivante dal sovrapporsi di diverse statuizioni
giudiziarie, è pienamente comprensibile che l'autorità
chiamata alla fruttuosa gestione nell'interesse pubblico di aree
strategiche, quale quelle in oggetto, cerchi il sistema di
premunirsi rispetto all'eventuale possibile mutamento futuro dello
scenario preso in considerazione. Senza riaprire versanti ormai
conclusi, è evidente che, a fronte della (mera) illegittimità
riconosciuta (ed acclarata, nonostante la curiosa messa in dubbio
dell'interesse ad agire di operatori autorizzati del medesimo
ristretto settore, sulla scorta della consolidata nozione di
interesse strumentale) di un accordo teso a chiudere una precedente
gara per l'affidamento del compendio, la strada maestra che
l'autorità si è trovata a percorrere non poteva che
essere quella della nuova gara; in tale contesto, parimenti
ragionevole è la predisposizione di clausole di tutela,
rispetto a futuri ed incerti sviluppi giudiziari, nel perseguimento
dei medesimi interessi pubblici, come invero implicitamente
desumibile dalla stessa decisione di appello sopra richiamata.
5.2 Con il secondo ordine di rilievi si
lamenta violazione del principio di tutela dell'affidamento
ingenerato in capo al privato con l'avviso pubblico datato
23\10\2003 a cui l'autorità avrebbe dovuto dare corso.
Le considerazioni sopra svolte e l'esito
della precedente impugnativa dell'accordo del 2004 impongono il
rigetto anche di tale motivo, non potendo comunque attribuirsi
rilevanza ad un presunto affidamento, privo dei necessari requisiti
tali da limitare ovvero escludere l'esercizio dei poteri
autoritativi di affidamento delle aree in capo all'autorità
regolatrice. Nel bilanciamento delle opposte posizioni la clausola
contestata, e sopra richiamata, pare costituire un ragionevole
compromesso rispetto ad una situazione invero peculiare. Inoltre,
rispetto al trascorrere di numerosi anni è parimenti logica
la determinazione dell'autorità di procedere ad una nuova
gara, nel solco del pieno rispetto del principio concorrenziale
sopra richiamato.
5.3 Quanto sin qui evidenziato comporta
prima facie l'infondatezza altresì del terzo ordine di
rilievi, con cui si estendevano analoghe considerazioni rispetto ad
un atto, quale l'autorizzazione all'anticipata occupazione,
parimenti privo dei caratteri propri dell'invocato affidamento,
essendo limitato nel tempo ad un'epoca anteriore all'esito della
gara in questione nonché basato su presupposti interinali
privi di consistenza secondo quanto già evidenziato.
Peraltro, in termini di specifica
infondatezza della censura va altresì evidenziato come l'atto
invocato sia ex se privo di caratteri di stabilità tali da
garantire quanto auspicato da parte ricorrente: infatti, l'art. 38,
Cod. Nav. ammette che possa farsi luogo ad assegnazioni temporanee
di beni demaniali, le quali pero, proprio perché
intrinsecamente transitorie, non solo non sono capaci di radicare
affidamenti meritevoli di protezione in capo ai titolari, ma
preludono necessariamente all'avvio di procedure comparative in
vista dell'assegnazione definitiva (cfr. ad es. Consiglio Stato ,
sez. VI, 29 dicembre 2010 , n. 9574).
5.4 Infine, parimenti prima facie
destituito di fondamento è il quarto ordine di rilievi
dedotti da Derna avverso il bando che sarebbe illegittimo nella
parte in cui non prevede clausole di restituzione della somma
anticipata a titolo di indennizzo per il precedente consorzio (euro
411.400,00). Infatti, come correttamente contro dedotto dalla difesa
dell'Autorità portuale nessuna previsione doveva sul punto
essere inserita nel bando, essendo la questione rimessa alla diversa
sede della chiusura dei rapporti eventualmente aperti, anche in
termini di debito credito, in ordine a precedenti rapporti
concessori.
5.5 Sempre avverso il bando anche l'altra
società del raggruppamento poi risultato soccombente ha
proposto una serie di censure che, seppur connesse alle precedenti
(cosicchè sono in gran parte richiamabili anche le
considerazioni sin qui svolte), vanno esaminate separatamente in
ordine ad ulteriori profili dedotti.
Con un primo ordine di rilievi si contesta
sia la mancanza dell'oggetto della concessione, non avendo
l'autorità la disponibilità delle aree, sia
l'incertezza sull'oggetto della concessione in quanto subordinata
all'esito delle vicende giudiziarie pendenti. Mentre nella prima
direzione è sufficiente richiamare quanto sopra evidenziato
in ordine agli effetti di precedenti concessioni parziali (sia in
termini di spazio che di tempo), nella seconda direzione assumono
carattere dirimente le considerazioni svolte in ordine alla
ragionevolezza della determinazione adottata dall'ente gestore di
aree strategiche sotto diversi profili che, nel perseguimento degli
interessi pubblici di cui lo stesso è titolare, ha provveduto
a mettere a gara l'affidamento delle aree medesime in termini, per
un verso, pienamente rispondenti allo stato attuale delle stesse e,
per un altro verso, dettando clausole tese a porre eventuale rimedio
al sopravvenire di avvenimenti che, per propria natura, assumono il
carattere di incertezza.
5.6 Con un secondo ordine di rilievi viene
contestata l'incertezza dell'oggetto di concessione a fronte degli
effetti del previsto tombamento, nonché la violazione della
par condicio a fronte della scelta del bando di indicare come
elemento facoltativo dell'offerta la presentazione del piano
infrastrutturale.
La censura è in parte
inammissibile, relativamente alla contestazione di profili che
fuoriescono dai limiti di ammissibilità dell'impugnativa di
un atto generale quale è il bando di gara, ed in parte
infondata.
Sotto il primo profilo, in linea generale
la prevalente giurisprudenza, fatta propria dalla recente decisione
della Plenaria già richiamata e condivisa dal Collegio,
ritiene che la legittimazione al ricorso, nel caso di ricorsi in
materia di procedure di gara (analogicamente applicabile alla gara
in questione), deve essere correlata ad una situazione
differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla
stessa procedura oggetto di contestazione. Tale regola, ormai
consolidata, subisce alcune deroghe, concernenti, rispettivamente:
a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la
scelta della stazione appaltante di indire la procedura; b) la
legittimazione dell'operatore economico "di settore", che
intende contestare un "affidamento diretto" o senza gara;
c) la legittimazione dell'operatore che manifesta l'intenzione di
impugnare una clausola del bando "escludente", in
relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di
qualificazione. Tali deroghe, che si connettono ad esigenze e a
ragioni peculiari, sono tuttavia inidonee a determinare
l'affermazione di una nuova regola generale di indifferenziata
titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera
qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante
all'indizione di una nuova gara.
In tale ottica, sub a) la legittimazione
del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è
ammessa nei soli casi in cui questi dimostri una adeguata posizione
differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di
un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato; nel
caso di specie ciò sussiste in merito ai motivi predetti in
cui è venuta in contestazione la stessa sussistenza
dell'oggetto di gara o il rapporto con le concessioni in essere, non
in ordine ai motivi in esame relativi alle previsioni sul
tombamento, cioè a clausole di contenuto e merito del bando,
non riguardanti la facoltà stessa di procedere a gara.
Irrilevante la questione sub b), nel caso
di specie si pone la problematica dell'impugnabilità diretta
del bando, sub c), ammissibile unicamente in relazione alle cc.dd.
clausole escludenti. Orbene i motivi in esame non riguardano
all'evidenza clausole e disposizioni del bando comportanti la non
ammissione in gara delle imprese che contestano le clausole stesse.
Nella misura in cui poi invece le clausole del bando in
contestazione si possano riverberare sul prosieguo della gara e
quindi sull'aggiudicazione definitiva, riprendono pieno vigore le
considerazioni che ritengono all'uopo preliminare l'esame del
ricorso incidentale.
Sotto il secondo profilo, le censure
dedotte appaiono peraltro infondate in quanto il bando, dopo aver
previsto l'estensione dell'oggetto della concessione, comprensiva
dello spazio acqueo, ha previsto la facoltà di presentare
piani di investimento infrastrutturale, in termini sufficientemente
dettagliati (cfr. punto 2.6 del bando), prevedendo poi in sede di
predeterminazione dei criteri di aggiudicazione la possibilità
di ottenere un punteggio massimo secondo una misura che, nei limiti
di sindacato delle disposizioni di bando, non appare manifestamente
irragionevole.
5.7 Le considerazioni sin qui svolte
rendono evidente l'inammissibilità (non trattandosi di
clausole escludenti) ed infondatezza altresì dei restanti
vizi dedotti, sia per le presunte le ricadute che i censurati vizi
di incertezza dell'oggetto avrebbero in ordine ai criteri di
valutazione previsti, sia la presunta inopportunità ed
inutilità di mettere a gara un intero compendio ovvero di
presentare anche offerte in estensione rispetto ad altre concessioni
già presenti.
Invero, a quest'ultimo riguardo nonché
in via più generale rispetto alle contestazioni mosse alla
lex specialis in oggetto, anche reputando superabili le perplessità
derivanti da una censura dedotta in termini di inopportunità
della scelta amministrativa (attraverso quindi il ricorso ad un
concetto relativo al merito amministrativo, escluso dal presente
sindacato giurisdizionale), non può che rinviarsi a quanto
già statuito dal Collegio in ordine allo stesso bando (cfr.
sentenza 1215\2010): “Invero, se per un verso la normativa
vigente non pone alcuna limitazione nella individuazione delle aree
da mettere a gara, per un altro verso non possono che valere gli
ordinari principi tesi a regolare l'esercizio della discrezionalità
amministrativa. Nel caso in esame, a fronte della rilevanza del
porto di Genova nonché della consistenza, collocazione e
conformazione del compendio interessato, la determinazione
contestata non pare né basata su di un travisamento dei dati
di fatto né su elementi o considerazioni viziati di manifesta
irragionevolezza. La giurisprudenza invocata da parte ricorrente, se
da un lato appare pienamente condivisibile in quanto ribadisce
quanto sostenuto da questo tribunale in varie statuizioni degli
ultimi anni in ordine alla valenza dei principi concorrenziali in
tema di concessioni anche portuali (CdS 362\2007 che non a caso
confermava una pronuncia di questo Tar), per un altro verso nessun
rilievo assume ai fini auspicati, in quanto la messa a gara di un
compendio esteso ma ragionevolmente modulato rispetto alla rilevanza
del porto ed alla sua conformazione, appare pienamente rispettoso
dei principi richiamati. Tutti gli operatori portuali autorizzati,
eventualmente raggruppati, hanno la possibilità quantomeno
teorica di partecipare alla gara; inoltre, l'Autorità
portuale deve svolgere le proprie considerazioni in ordine alla
individuazione e delimitazione delle aree nel primario interesse non
tanto delle imprese quanto del miglior funzionamento e resa, sia
economica che sociale a fronte della pluralità di interessi
pubblici coinvolti, del porto e delle relative attività. Né
appare viziata la prevista possibilità di affidare aree in
estensione ad altra concessionaria limitrofa, secondo una facoltà
consentita nella misura in cui non si deroghi, come non si deroga
nella specie, alla regola del confronto concorrenziale ed alla
necessità di possesso dei necessari requisiti”.
6. Secondo la cornice tracciata in via
preliminare occorre procedere all'esame dei motivi di ricorso
incidentale, dedotti avverso l'aggiudicazione definitiva da parte
dell'impresa controinteressata e tesi a contestare l'illegittimità
degli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta
l'esclusione del raggruppamento costituito, tra le altre, dalle
imprese odierne ricorrenti.
6.1 Al fine di un ordinato e completo
esame degli stessi occorre prendere le mosse da quelli dedotti, in
termini analoghi ma non coincidenti, tanto da portare ad esiti
diversi, ad alcune delle censure di ricorso principale, in asserita
violazione degli artt. 38 d.lgs. 163 cit. e 4 ss. del bando,
relativamente alle dichiarazioni rese in ordine alla sussistenza dei
requisiti “giuridico morali professionali”.
Pur se la gara in esame, avente ad oggetto
l'affidamento di una concessione demaniale marittima e non un
contratto di appalto, non era formalmente soggetta ad ogni puntuale
regola dettata dal codice dei contratti pubblici, il bando ha
perseguito la strada dell'espresso richiamo alla norma in questione
nei termini seguenti: al punto 4.1. del bando, intitolato requisiti
giuridico morali professionali, viene statuito come primo punto (a)
che “la partecipazione è riservata alle imprese in
possesso dei requisiti di cui all'art. 38 …In particolare i
partecipanti devono dimostrare di non essere incorsi in una delle
cause di esclusione di cui all'art. 38 comma 1 lett
a)b)c)d)e)f)g)h)i)l)m)m-ter e comma 2 d.lgs. 163/06”.
Invero, alla luce del predetto
inquadramento dell'oggetto di gara e della formulazione del richiamo
alla norma invocata, se ne impone un'applicazione conforme alla
ratio della normativa.
In linea di diritto, ed in tale ottica,
anche in sede di gara d'appalto tout court questa sezione ha già
più volte avuto modo di evidenziare come l'analisi della
questione debba prendere le mosse dal dato normativo dell'art. 38
cit. invocato, il quale, dopo aver dettato (comma 1) che "sono
esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né
possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i
relativi contratti i soggetti" che si trovino in una serie di
situazioni individuate dalla norma (secondo un elenco ripreso dal
bando tranne la lett m quater introdotta nelle more dell'adozione
del bando stesso), prevede (comma 2) che il possesso di tali
requisiti possa essere attestato mediante dichiarazione.
In generale, va quindi ribadito, specie in
casi come quello in esame, che la ratio della normativa di cui
all'art. 38 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità
complessivamente considerata dell'operatore economico che andrà
a contrattare con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento
dell'azione amministrativa, che quest'ultima entri in contatto con
soggetti privi di affidabilità morale e professionale (cfr.
ad es. Tar Liguria 962 e 9201\2010).
Le singole lex specialis dettano regole di
specificazione di tale onere che, se da un lato assumono il valore
di vincolo per la stessa stazione appaltante e per gli aspiranti
partecipanti, dall'altro devono sottostare agli ordinari criteri
della chiarezza di redazione e della ragionevolezza di applicazione.
In proposito, va altresì ricordata
la prevalente opinione giurisprudenziale (cfr. ad es. Consiglio di
Stato Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017) da ultimo in
via consolidamento, che si muove nella medesima ottica sopra
evidenziata, a tenore della quale il comma 1 dell'art. 38 cit.
ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato
possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede
analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua
dichiarazione: da ciò discende che solo l'insussistenza, in
concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 comporta,
"ope legis", l'effetto espulsivo. Quando, al contrario, il
partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la
"lex specialis" non preveda espressamente la pena
dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali
prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle
dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all'assenza
delle cause impeditive di cui alla normativa in esame, l'omissione o
l'incompletezza in ordine a tali elementi non produce alcun
pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo
un'ipotesi di mero formalismo come tale insuscettibile, in carenza
di una espressa previsione legislativa o - si ripete - della legge
di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr.
Consiglio Stato , sez. V, 9 novembre 2010 , n. 7967). In senso
conforme alla prospettata soluzione depone anche l'art. 45 della
direttiva 2004/18/CE che ricollega l'esclusione alle sole ipotesi di
grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni,
non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun
vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i
requisiti previsti (cfr. Cons. St. n. 1017/2010 cit.).
6.2 In tale ottica nel caso di specie
occorre evidenziare la laconicità del bando il quale riserva
la partecipazione alle imprese in possesso dei requisiti di cui
all'art. 38, dimostrando di non essere incorsi in una delle cause di
esclusione predette.
Nel caso di specie vanno quindi reputati
infondati i vizi e le contestazioni riguardanti non tanto la
sussistenza dei requisiti quanto la formale assenza di dichiarazione
da parte di alcuni dei soggetti interessati. Ciò anche in
ordine alla figura specifica dei procuratori speciali delle società
i quali, pur muniti di poteri di rappresentanza, non rientrano del
novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive
finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità
della società stessa (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V,
25 gennaio 2011 , n. 513).
6.3 A diverse conclusioni si giunge per
ciò che concerne invece il rilievo sostanziale, concernente
la sussistenza dei predetti requisiti, in specie laddove si contesta
la dichiarazione in ordine alla sussistenza di una causa di
esclusione in capo ad un amministratore cessato dalla carica nel
corso del triennio, rispetto al quale tuttavia, secondo la difesa di
parte ricorrente, sarebbero intervenute idonee misure di
dissociazione, consistenti nell'approvazione in data 11\1\2010 (cioè
il giorno prima della dichiarazione stessa allegata alla domanda di
partecipazione) di un codice etico.
La tesi difensiva della ricorrente
principale non convince. Invero, a fronte di un dato normativo
chiaro nel richiedere che l'impresa “dimostri di aver adottato
atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente
sanzionata”, il mero richiamo all'approvazione di un codice
etico (sconosciuto alla stazione appaltante peraltro) il giorno
prima della presentazione della domanda stessa esclude la
possibilità di attribuire a tale elemento il carattere di
dissociazione da una condotta, penalmente sanzionata, di cui non si
da neppure atto o richiamo nella dichiarazione stessa. Invero, al
fine di dimostrare l'attivazione di una “completa”
dissociazione occorre fornire alcuni elementi, a partire dalla
condotta sanzionata, tali da evidenziare quanto posto in essere in
direzione opposta e la relativa efficacia; nel caso di specie,
invece, il soggetto dichiarante ha omesso di richiamare
specificamente il precedente, pur ammettendolo rilevante, così
non ponendo in condizione l'amministrazione di valutare il punto,
richiamando come dissociazione unicamente un elemento talmente
recente (del giorno precedente), oltre che del tutto genericamente
invocato, da escludere che nella specie possa essere già
intervenuta la dissociazione imposta ex lege.
In generale, relativamente all'art. 38
comma 1 lett c) in esame, il giudizio d'inidoneità morale
degli imprenditori persone giuridiche poggia sulla convinzione che
vi sia la presunzione che la condotta penalmente riprovevole di
quelle persone fisiche che svolgono o abbiano svolto di recente un
ruolo rilevante all'interno dell'impresa, abbia inquinato
l'organizzazione aziendale: tale presunzione è assoluta nel
caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all'interno
dell'organizzazione di impresa, mentre è relativa,
consentendo così all'impresa di fornire la prova contraria,
nel caso in cui questo sia cessato dalla carica e non sia ancora
trascorso quel lasso di tempo, che ragionevolmente consente di
ritenere il venir meno dell'influenza negativa recata dal soggetto
medesimo. Orbene, nel caso di specie la carenza di elementi
dichiarati esclude che l'impresa abbia fornito la necessaria prova
contraria.
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The Second Section of the Regional Administrative Court for Liguria, with a ruling filed yesterday that we publish below, stated in part inadmissible and in part rejected appeals from Derna Service Centre Ltd, a subsidiary of Spinelli, and the Group against Grendi 'Port Authority of Genoa against the company owner Ignazio Messina & C. Spa and society TERMINAL San Giorgio Gavio controlled by the Group for the cancellation of the notice of October 26, 2009 for absenteeism in state concession areas and docks for over 300,000 square meters and located between Ponte Canepa Calata Tripoli, which Multipurpose terminal will form part of the compendium of the port of Genoa, and for the annulment of the decision of 12 April 2010 the Port Authority to award the tender to the provisional temporary consortium formed by the group owner and Messina Terminal San Giorgio (informing the