- L'Antitrust ritiene che lo scambio azionario tra PSA Europe e
GIP non costituisca operazione di concentrazione
-
- Secondo l'AGCM, con la soppressione dei reciproci diritti di
veto decade la possibilità di attività di controllo da
parte di uno dei due soggetti sull'altro. Multa di 5.000 euro per la
mancata comunicazione preventiva dell'operazione
-
- Con pronunciamento del 5 novembre scorso l'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha stabilito che lo
scambio azionario tra PSA Europe e Gruppo Investimenti Portuali
(GIP) non costituisce operazione di concentrazione come definita
dall'articolo 5 della legge 287 del 10 ottobre 1990 e che, pertanto,
«non vi è luogo a provvedere in relazione all'articolo
6 della legge stessa (divieto delle operazioni di concentrazione
restrittive della libertà di concorrenza, ndr)».
-
- L'operazione di scambio azionario è avvenuta lo scorso
anno con l'acquisto da parte di PSA Europe del 40% del capitale
sociale della Seber del gruppo GIP e con l'acquisto da parte della
GIP del 40% del capitale sociale della Sinport del gruppo PSA Europe
(inforMARE del
18 dicembre 2008).
Prima di tale operazione PSA Europe, che fa capo al gruppo
terminalista PSA Corporation di Singapore, possedeva la totalità
del capitale di Sinport Sinergie Portuali, che a sua volta detiene
l'intero capitale sociale di Voltri Terminal Europa (VTE), la
società che opera l'omonimo container terminal del porto di
Genova, e di Vecon, società che opera il container terminal
del porto di Venezia. Prima dello scambio azionario il Gruppo
Investimenti Portuali deteneva l'intero capitale sociale della
Seber, che a sua volta possiede la totalità del capitale di
Terminal Contenitori Porto di Genova (TCPG), società che
opera il container terminal Southern European Container Hub (SECH)
del porto di Genova.
-
- L'Autorità Antitrust ha stabilito che l'operazione non
costituisce concentrazione restrittiva della libertà di
concorrenza in quanto un mese fa (il 21 ottobre) PSA Europe e GIP
hanno provveduto a modificare i patti parasociali sottoscritti lo
scorso anno eliminando il diritto di veto di GIP in Sinport, VTE e
Vecon e il diritto di veto di PSA Europe in Seber e TCPG
relativamente alle decisioni riguardanti nuove concessioni o
estensioni di concessioni esistenti. Secondo l'Antitrust, tale
modifica «è tale da far escludere la persistenza del
controllo congiunto, che era stato delineato nel provvedimento di
avvio del procedimento proprio per l'esistenza di questo diritto di
veto».
-
- Oggi si è riunito il Comitato
Portuale
-
- Oggi il Comitato Portuale di Genova ha
deliberato all'unanimità di fissare al prossimo 15 gennaio il
termine entro cui l'Autorità Portuale dovrà decidere
sulle due istanze di utilizzo temporaneo dell'area di Ponte Libia
presentate da Società Grendi Trasporti Marittimi e da Società
Terminal San Giorgio. Entro tale data sarà effettuato un
esame approfondito delle due istanze prima di procedere
all'assegnazione temporanea dell'area in attesa degli esiti della
gara per l'assegnazione del compendio Multipurpose. Nel frattempo -
ha spiegato l'ente portuale - Grendi continuerà ad operare
sull'area di Ponte Libia.
-
- Il Comitato Portuale ha approvato anche la
delibera che consentirà di attivare le procedure per la
realizzazione del progetto di fornitura di energia elettrica alle
navi da terra a partire dall'area delle riparazioni navali.
-
- A conclusione della riunione il presidente
della Port Authority, Luigi Merlo, ha presentato il risultato del
lavoro del tavolo che si sta occupando del tema dell'autotrasporto
comunicando che ci saranno novità di rilievo già a
partire dal prossimo gennaio quando la trasmissione telematica del
“delivery order”, già sperimentata con buoni
risultati al terminal SECH, verrà applicata anche a Voltri. A
ciò - ha precisato - si aggiungeranno alcune sensibili
migliorie procedurali che dovrebbero impattare positivamente sul
lavoro degli autotrasportatori fornendo informazioni più
puntuali e tempestive sulla fattibilità del viaggio. Inoltre,
sempre nell'ambito delle procedure, dal prossimo 1° febbraio
entrerà in funzione il preavviso di arrivo per il traffico
contenitori che viaggia su strada sia verso il terminal SECH che
verso il terminal VTE. L'Autorità Portuale attiverà un
call center che avrà il compito di aiutare l'autotrasporto
nella soluzione delle difficoltà legate all'operatività
portuale.
-
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- L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha
preso atto che, con la soppressione del diritto di veto, decade la
possibilità di attività di controllo da parte di uno
dei due soggetti sull'altro e che, quindi, tale operazione non
costituisce concentrazione, in particolare se realizzata - come
recita la legge del 1990 - “quando uno o più soggetti
in posizione di controllo di almeno un'impresa ovvero una o più
imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante
acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante
contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell'insieme o di
parti di una o più imprese”.
-
- L'Antitrust si è limitata a comminare a PSA
Europe e GIP una sanzione amministrativa di 5.000 euro per la
mancata comunicazione preventiva dell'operazione di concentrazione
che risale al 15 luglio 2008.
-
- Il pronunciamento dell'Antitrust evidenzia come l'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato si sia limitata a valutare
l'operazione con riferimento alla legge del 1990 sulla tutela della
concorrenza e del mercato e non al testo di legge n. 84 del 1994 per
il riordino delle norme legislative in materia portuale, il quale
stabilisce (articolo 18) che “in ciascun porto l'impresa
concessionaria di un'area demaniale deve esercitare direttamente
l'attività per la quale ha ottenuto la concessione, non può
essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello
stesso porto, a meno che l'attività per la quale richiede una
nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni
già esistenti nella stessa area demaniale, e non può
svolgere attività portuali in spazi diversi da quelli che le
sono stati assegnati in concessione”. A tale riguardo
l'Antitrust si è limitata a prendere atto che PSA Europe e
GIP hanno dichiarato «di avere agito con la massima buona
fede, testimoniata dal fatto che esse hanno provveduto ad informare
dell'operazione l'Autorità, con lettera inviata in data 22
luglio 2008 e ricevuta in data 28 luglio 2008».
-
- Tale pronunciamento rappresenta un riferimento importante per il
legislatore, che è alle prese con la riforma delle norme in
materia portuale. Appare un provvedimento di grande interesse
soprattutto alla luce dell'orientamento del legislatore, che sembra
indirizzato ad assegnare alle Autorità Portuali il potere di
valutare se un'operazione come lo scambio azionario tra PSA Europe e
GIP costituisca o meno una distorsione della concorrenza e sia di
pregiudizio per l'utenza portuale. A nostro avviso è
necessaria invece una normativa che chiarisca quali sono le regole
del gioco in tutti i porti italiani, una legge che definisca le
direttive e le procedure trasparenti da sempre invocate dalle
imprese.
-
- Bruno Bellio
-
- Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato
-
- PSA EUROPE-GRUPPO INVESTIMENTI PORTUALI/SEBER-SINPORT
-
Provvedimento n. 20449
- L'AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
- NELLA SUA ADUNANZA del 5 novembre 2009;
- SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;
- VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
- VISTO, in particolare, l'articolo 19, comma 2, della legge 10
ottobre 1990, n. 287, ai sensi del quale, nel caso in cui le imprese
non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di
cui al comma 1 dell'articolo 16 della medesima legge, l'Autorità
può infliggere loro sanzioni amministrative pecuniarie fino
all'1% del fatturato dell'anno precedente a quello in cui è
effettuata la contestazione;
- VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689;
- VISTO il proprio provvedimento del 28 maggio 2009, con il quale
è stato avviato nei confronti delle società PSA Europe
Pte Ltd, Sinport Sinergie Portuali S.p.A. e G.I.P. Gruppo
Investimenti Portuali S.p.A., relativamente ad un'operazione
consistente in due trasferimenti di quote di capitale sociale,
avvenuti contestualmente in base ad un accordo sottoscritto in data
15 luglio 2008, un procedimento per l'eventuale irrogazione della
sanzione pecuniaria di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n.
287/90, prevista per l'inottemperanza all'obbligo di comunicazione
preventiva delle operazioni di concentrazione, disposto
dall'articolo 16, comma 1, della medesima legge;
- VISTO il proprio provvedimento del 23 settembre 2009, con cui è
stata deliberata la proroga del termine per la conclusione del
procedimento al 13 novembre 2009;
- VISTO l'atto pervenuto in data 29 ottobre 2009, con cui le
società PSA Europe Pte Ltd, Sinport Sinergie Portuali S.p.A.
e G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali S.p.A. hanno comunicato di
avere modificato, in data 21 ottobre 2009, i patti parasociali
relativi all'operazione sopra indicata;
- VISTI gli atti del procedimento;
- CONSIDERATO quanto segue:
- I. LE PARTI
- 1. PSA Europe Pte Ltd (di seguito, PSA Europe) è
una società facente parte del gruppo PSA. Essa ha detenuto,
fino al mese di luglio 2008, la totalità del capitale sociale
di Sinport Sinergie portuali S.p.A. (di seguito, Sinport).
-
Quest'ultima è la sub-holding del gruppo PSA per l'Italia e
detiene la totalità del capitale sociale di Voltri Terminal
Europa S.p.A. (di seguito, VTE) e di Vecon S.p.A. (di seguito,
Vecon). VTE gestisce un terminal container nel porto di Genova;
Vecon gestisce un terminal container nel porto di Venezia [Sinport
controlla, inoltre, alcune società non operanti nelle
operazioni portuali.].
-
Sinport ha realizzato nel 2007 (anno precedente la realizzazione
dell'operazione più avanti descritta) un fatturato
consolidato di circa 110 milioni di euro.
-
- 2. G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali (di seguito, GIP)
è una società che ha detenuto, fino al mese di luglio
2008, la totalità del capitale sociale di Se.be.r. S.r.l. (di
seguito, Seber), la quale detiene la totalità del capitale
sociale di Terminal Contenitori Porto di Genova S.p.A. (di seguito,
TCPG). Quest'ultima gestisce nel porto di Genova un terminal
container denominato SECH.
-
Seber ha realizzato nel 2007, attraverso TCPG, un fatturato di circa
32 milioni di euro.
-
- 3. Nel mese di luglio 2008 la partecipazione di PSA
Europe in Sinport si è ridotta al 60%, contemporaneamente
all'acquisto, da parte della stessa PSA Europe, di una
partecipazione pari al 40% del capitale sociale di Seber.
-
- 4. Nel mese di luglio 2008 la partecipazione di GIP in
Seber si è ridotta al 60%, contemporaneamente all'acquisto,
da parte della stessa GIP, di una partecipazione pari al 40% del
capitale sociale di Sinport.
- II. DESCRIZIONE DELL'OPERAZIONE
- 5. Con nota pervenuta in data 28 luglio 2008, GIP e
Sinport hanno segnalato all'Autorità la realizzazione, il 15
luglio 2008, della seguente operazione, consistente in due
trasferimenti di quote di capitale sociale:
-
- acquisto da parte di PSA del 40% del capitale sociale di Seber,
ceduto da GIP, che continua a detenere il restante 60% del capitale;
-
- acquisto da parte di GIP del 40% del capitale sociale di Sinport,
ceduto da PSA Europe, che continua a detenere il restante 60% del
capitale.
-
Lo scambio di quote è stato stabilito in un unico contratto
stipulato in data 15 luglio 2008. In data 28 luglio 2008 sono stati
sottoscritti i patti parasociali ed è stato eseguito lo
scambio di quote.
-
- 6. Informazioni supplementari in merito all'operazione
sono state fornite dalle Parti, in risposta a richieste
dell'Autorità, il 1° settembre 2008, il 14 novembre 2008,
il 27 novembre 2008 ed il 4 marzo 2009.
-
- 7. Si indicano di seguito le modalità di
deliberazione nel Consiglio di amministrazione di Sinport e in
quello di Seber.
-
- 8. Il Consiglio di amministrazione è composto da 5
membri, eletti con il meccanismo delle liste in modo che sia
garantita la nomina di tre membri per la maggioranza e due per la
minoranza.
-
- 9. Il Consiglio è validamente costituito con la
presenza della maggioranza dei consiglieri in carica e delibera con
il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri
presenti, ad eccezione delle seguenti materie, per le quali,
occorrendo il voto favorevole di almeno 4 dei 5 consiglieri, il
socio di minoranza dispone di un potere di veto [Quanto
alle società controllate che gestiscono i terminal, le Parti
hanno precisato che [omissis] [nella presente versione alcuni dati
sono omessi, in quanto sono state ritenute sussistenti ragioni di
riservatezza o segretezza delle informazioni].]:
-
“i. ogni modifica della partecipazione detenuta
dalla società nelle società controllate ai sensi
dell'articolo 2359 primo comma, n. 1 o 2, del codice civile;
-
ii. ogni proposta di aumento di capitale della società
[Sul punto, è stato specificato [omissis].];
-
iii. fatto salvo il consenso di tutti i soci, ogni
decisione relativa alla stipula di nuove concessioni da parte della
società e delle sue controllate ai sensi dell'articolo 2359
primo comma, n. 1 o 2, del codice civile e/o ogni decisione relativa
alle condizioni, al rinnovo, all'estensione, alla scadenza o alla
eventuale revoca delle concessioni della società e delle sue
controllate ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, n. 1 o 2, del
codice civile, che impatti sulla capacità dei soci della
società di investire sulla stessa [In proposito, [omissis].];
-
iv. ogni delega di poteri o rilascio di procure a
qualunque soggetto, affinché possa agire in nome e per conto
del consiglio di amministrazione della società, ad eccezion
fatta di quei poteri conferiti all'amministratore delegato o di ogni
altro potere conferito per l'attività di gestione ordinaria
della società ad amministratori o dipendenti della stessa;
-
v. ogni operazione tra:
-
(a) da un lato:
-
i. i soci della società
-
ii. i soggetti che controllano, ai sensi dell'articolo 2359 primo
comma, n. 1 o 2, del codice civile, tali soci o
- iii. i soggetti controllati, ai sensi dell'articolo 2359
primo comma, n. 1 o 2, del codice civile, dai soggetti di cui ai
punti (i) e (ii)
-
(b) e dall'altro lato la società e le sue controllate
-
inclusa la remunerazione dei consiglieri non esecutivi addebitata
ad uno qualsiasi dei soggetti di cui al punto (b) che precede da
parte di uno dei soggetti di cui al punto (a) che precede, fatto
salvo il caso in cui tali operazioni abbiano ricevuto il consenso di
tutti i soci della società;
-
vi. trasferimenti di aziende rilevanti o proposte
all'assemblea dei soci relativamente al trasferimento dell'intera
azienda [In proposito, [omissis].];
-
vii. modifiche agli statuti delle società
controllate ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, n. 1 o 2, del
codice civile”.
-
- 10. La previsione sub v) è una “clausola di
stile” che, andando al di là della fattispecie del
conflitto di interessi di cui al Codice civile, consente alla
minoranza di partecipare alle decisioni riguardanti le forniture
infragruppo (ad esempio, materie prime, macchinari, software e
hardware), ad evitare che tali decisioni siano dettate non da
effettive necessità bensì da esigenze proprie della
capogruppo o di determinati settori del gruppo di appartenenza.
-
- 11. Quanto alla previsione statutaria sub vi), sono
considerate “aziende rilevanti” [omissis].
-
- 12. Infine, [omissis].
- III. LE MODIFICHE APPORTATE AI PATTI PARASOCIALI IN DATA 21
OTTOBRE 2009
- 13. In data 29 ottobre 2009 le Parti hanno comunicato
all'Autorità una modifica apportata in data 21 ottobre 2009
ai patti parasociali riguardanti la governance in Sinport, VTE,
Vecon, Seber e TCPG, che erano stati sottoscritti il 28 luglio 2008.
La modifica consiste nella soppressione del potere di veto di GIP in
Sinport, VTE e Vecon e di PSA in Seber e TCPG, relativamente alle
decisioni riguardanti nuove concessioni o estensioni di concessioni
esistenti.
-
Entro il 30 novembre 2009 si terranno le assemblee straordinarie
delle società interessate, per modificare i loro statuti in
senso conforme alla modifica apportata ai patti parasociali.
- IV. QUALIFICAZIONE DELL'OPERAZIONE REALIZZATA NEL LUGLIO 2008
- a) Le valutazioni svolte nell'atto di avvio del
procedimento
- 14. Nell'atto di avvio del procedimento è stato
rilevato che l'operazione realizzata nel luglio 2008, in quanto
comportante l'acquisizione del controllo congiunto di PSA e GIP su
Seber e Sinport, costituisce una concentrazione ai sensi
dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90;
-
- 15. Nell'atto di avvio del procedimento è stata
delineata la natura concentrativa dell'operazione per i seguenti
motivi.
-
- 16. Il socio di minoranza, in Sinport e in Seber, avrebbe
potuto esercitare, a seguito dell'operazione realizzata nel luglio
2008, un controllo congiunto di diritto, in ragione del potere di
veto attribuitogli relativamente alle decisioni in materia di
concessioni portuali.
-
Un siffatto potere di veto del socio di minoranza in materia di
concessioni, riguardando anche le concessioni nuove, consente,
infatti, di influenzare la capacità di espansione
dell'impresa in altri porti, anche in quelli che presentano
relazioni di sostituibilità con il porto di Genova.
-
È stato inoltre osservato che le nuove concessioni comportano
investimenti per l'impresa. Sotto questo profilo, è stato
considerato che, se è vero che un diritto di veto limitato ad
investimenti di importo estremamente elevato può essere
assimilato anche alla protezione dell'interesse patrimoniale del
socio di minoranza, occorre considerare, però, che nel
settore delle infrastrutture portuali gli investimenti relativi alle
concessioni sono di solito un fattore che influenza in modo
significativo l'operare dell'impresa nel mercato [Cfr.
il punto 71 della Comunicazione della Commissione sui criteri di
competenza giurisdizionale nel controllo delle concentrazioni (GUCE
C 95 del 16 aprile 2008).].
-
- 17. Nell'atto di avvio del procedimento si è
tenuto conto anche della contestualità e della simmetria del
duplice trasferimento di quote sociali [Cfr.
il punto 76 della Comunicazione citata, secondo cui “eccezionalmente
una condotta comune può verificarsi di fatto, laddove tra gli
azionisti di minoranza esistano interessi comuni talmente forti da
impedire uno scontro nell'esercizio dei diritti di voto nel contesto
dell'impresa comune”. Cfr. anche il punto 79, ove è
indicato che “nel caso di acquisizione di partecipazioni, vi è
una maggiore probabilità di una comunanza di interessi se le
partecipazioni azionarie vengono acquisite mediante un'azione
concordata” (la Comunicazione fa riferimento all'acquisizione
concordata di più partecipazioni in un'unica società,
ma la stessa osservazione può essere estesa al caso di
specie, in cui vi è scambio di partecipazioni).].
-
Al riguardo, nell'atto di avvio è stato osservato che sarebbe
stato non plausibile che in ciascuna delle società che
gestiscono i terminal, le decisioni, anche nelle materie in cui non
vi è un potere di veto del socio di minoranza, fossero
adottate dal socio di maggioranza nel perseguimento di interessi
divergenti da quelli dell'altro socio.
- b) Le argomentazioni espresse dalle Parti nel corso del
procedimento
- 18. A seguito dell'avvio del procedimento, le Parti hanno
presentato memorie in data 30 luglio 2009. Le argomentazioni di
Sinport-PSA sono state integrate nel corso di un'audizione svoltasi
in data 8 settembre 2009.
-
- 19. Le Parti hanno sottolineato che l'operazione è
stata elaborata, sin dall'inizio, prestando la massima attenzione:
-
a) a configurare lo scambio di quote come mera partecipazione
finanziaria di PSA Europe in Seber e di GIP in Sinport, al fine di
evitare che l'operazione potesse costituire una concentrazione;
-
b) al rispetto di quanto disposto dall'articolo 18 delle legge n.
84/1994 in materia di porti, secondo cui uno stesso soggetto non può
detenere in un porto più di una concessione per lo stesso
tipo di attività.
-
In tal senso, le Parti affermano di avere agito con la massima buona
fede, testimoniata dal fatto che esse hanno provveduto ad informare
dell'operazione l'Autorità, con lettera inviata in data 22
luglio 2008 e ricevuta in data 28 luglio 2008.
-
- 20. GIP ha inoltre affermato che, quand'anche fosse
individuabile un obbligo di comunicazione dell'operazione, esso
risulterebbe assolto con la lettera del 22 luglio 2008. La
circostanza che all'atto di tale comunicazione le Parti abbiano
escluso che si trattasse di una concentrazione, infatti, non
determina, secondo GIP, l'inottemperanza, in quanto non è
previsto che, nel comunicare un'operazione in ipotesi qualificabile
dall'Autorità come concentrazione, l'impresa notificante sia
tenuta a sottoscrivere una qualificazione in tal senso. Sempre
secondo GIP, avendo il formulario predisposto dall'Autorità
una funzione di mera semplificazione dei compiti di chi predispone
la comunicazione, nemmeno si può fare dipendere la
correttezza e la sufficienza della comunicazione dal fatto che essa
sia stata redatta, come nel caso di specie, in forma libera, senza
utilizzare tale formulario.
- 21. Le tesi delle Parti volte ad escludere il passaggio,
a seguito dell'operazione, dal controllo esclusivo ad un controllo
congiunto, di diritto o di fatto, su Sinport e Seber, sono le
seguenti.
-
- 22. In merito al diritto di veto del socio di minoranza
relativamente alle decisioni degli organi sociali in materia di
concessioni portuali, le Parti hanno fatto presente che esso è
stato limitato ad ipotesi corrispondenti ad un grado minimo di
tutela dell'investimento del socio di minoranza, con riferimento sia
alle concessioni esistenti che ad eventuali nuove concessioni.
-
- 23. In particolare, quanto alle concessioni esistenti,
l'investimento di PSA e GIP sarebbe completamente privo di valore
qualora le sottostanti concessioni di VTE e Vecon, da una parte, e
TCPG, dall'altra, venissero meno prima delle scadenze previste.
L'importanza delle concessioni esistenti - hanno sottolineato le
Parti - è tale che nel loro accordo era prevista la
risoluzione dello stesso nel caso di revoca della concessione a VTE
prima del 31 dicembre 2008.
-
- 24. Relativamente ad eventuali nuove concessioni, le
Parti hanno fatto presente che l'ottenimento di una nuova
concessione comporta investimenti di lungo termine nell'ordine di
varie decine o centinaia di milioni di euro, che generalmente, non
potendo essere finanziati attraversi il cash flow esistente,
richiedono uno specifico finanziamento da parte dei soci attraverso
la sottoscrizione di un aumento di capitale (il socio che non
partecipasse all'aumento di capitale vedrebbe diluita la sua
partecipazione) o, quanto meno, la prestazione da parte dei soci di
garanzie per l'ottenimento di un prestito bancario. Pertanto,
l'inclusione delle decisioni riguardanti nuove concessioni o
l'estensione di quelle esistenti tra quelle soggette a diritto di
veto del socio di minoranza è stata volta - secondo le Parti
- ad assicurare la normale tutela del suo interesse patrimoniale.
-
Come sopra anticipato, le Parti hanno comunque modificato, sul
punto, i patti parasociali, eliminando il diritto di veto del socio
di minoranza sulle decisioni riguardanti nuove concessioni o
l'estensione di concessioni esistenti.
-
- 25. Quanto alla comunione di interessi fra i due soci, le
Parti hanno affermato che la contestualità dei due
trasferimenti di quote deriva dal fatto che l'operazione è
stata strutturata come uno scambio di quote senza esborso di denaro.
GIP aveva interesse ad acquisire una partecipazione significativa in
Sinport ed ha offerto in contropartita una partecipazione in Seber,
previa una ricapitalizzazione della stessa Seber da parte di GIP.
- La simmetria tra le quote di partecipazione oggetto di scambio
(40% contro 40%) è frutto - secondo quanto prospettato dalle
Parti - di una valutazione di natura esclusivamente economica e non
strategica.
-
- 26. Le Parti hanno inoltre fatto presente che la
comunanza di interessi viene ipotizzata, nell'atto di avvio
procedimento, in una situazione che è diversa - come sarebbe
riconosciuto nello stesso atto di avvio - da quella cui si riferisce
la Commissione al punto 76 della Comunicazione consolidata sui
criteri di competenza giurisdizionale nel controllo delle
concentrazioni (società nella quale nessun socio detiene la
maggioranza del capitale sociale e dei diritti di voto). Nel caso di
specie non vi sarebbe neppure l'altra situazione a cui fa
riferimento - sempre in tema di controllo congiunto di fatto - il
successivo punto 78 della Comunicazione (un elevato grado di
dipendenza di un azionista di maggioranza da un azionista di
minoranza).
-
- 27. Secondo le Parti, inoltre, i due terminal di Genova
non sono i più stretti sostituti nel mercato (contrariamente
a quanto indicato nel provvedimento di avvio del procedimento a
sostegno della tesi del controllo congiunto di fatto per comunanza
di interessi), in quanto essi avrebbero caratteristiche diverse. In
particolare, lo specchio d'acqua antistante il terminal VTE ha un
pescaggio leggermente superiore a quello del terminal SECH. Secondo
le Parti, i principali competitor del terminal VTE sarebbero i
terminal gestiti dal gruppo Contship a La Spezia ed a Livorno.
-
- 28. Infine, secondo quanto prospettato dalle due Parti,
non sono del tutto coincidenti le rispettive motivazioni che hanno
portato all'operazione.
-
Infatti, mentre GIP ha insistito esclusivamente sulla motivazione
puramente patrimoniale, Sinport-PSA ha affermato che l'operazione è
stata dettata, dal suo punto di vista di impresa con base a
Singapore, anche dall'esigenza di trovare un partner italiano per la
propria attività in Italia.
- c) Valutazione della natura dell'operazione realizzata nel
luglio 2008
- 29. Nonostante le sopra riportate argomentazioni espresse
dalle Parti nel corso del procedimento, sono da confermare le
valutazioni svolte nell'atto di avvio dello stesso in merito al
potere di veto del socio di minoranza per le decisioni degli organi
sociali riguardanti concessioni nuove o estensioni di concessioni
esistenti. Come già rilevato nell'atto di avvio del
procedimento, infatti, tale potere di veto consente di influenzare
la capacità di espansione in altri porti delle due società
target dell'operazione e delle loro controllate.
-
Per questo motivo, l'operazione realizzata nel luglio 2008 ha
comportato il passaggio da una situazione di controllo esclusivo ad
una di controllo congiunto in Sinport e in Seber. L'operazione,
pertanto, costituisce una concentrazione ai sensi dell'articolo 5,
comma 1, lettera b), della legge n. 287/90.
-
Pur essendo due le società in cui si è verificato il
passaggio da un controllo esclusivo ad un controllo congiunto, la
concentrazione è unica, in quanto tali acquisizioni di
controllo congiunto sono del tutto interconnesse, essendo avvenute
simultaneamente e con un unico contratto, tra i medesimi soggetti e
senza che l'una potesse avere luogo senza il realizzarsi anche
dell'altra [Come indicato al punto 38 della
Comunicazione già citata, rileva “lo scopo economico
perseguito dalle parti” e si è in presenza di un'unica
concentrazione ove due “operazioni siano interdipendenti, per
cui l'una non sarebbe stata realizzata senza l'altra”; in tal
caso, infatti, “il cambiamento della struttura del mercato è
determinato da queste operazioni nel loro insieme” (punto 40).
- Cfr. anche il punto 50 della stessa
Comunicazione , secondo cui “se due o più operazioni
(ciascuna delle quali determina un'acquisizione di controllo) hanno
luogo tra le medesime persone o imprese nell'arco di un periodo di
due anni, saranno considerate come una concentrazione unica,
indipendentemente dal fatto che riguardino lo stesso settore o parti
della stessa attività. Allo stesso modo vanno considerate
“due o più operazioni concluse tra le medesime persone
o imprese se effettuate simultaneamente”. ].
- V. LA MANCATA COMUNICAZIONE PREVENTIVA DELL'OPERAZIONE
REALIZZATA NEL LUGLIO 2008
- 30. La concentrazione avrebbe dovuto essere comunicata
all'Autorità ai sensi dell'articolo 16, comma 1, della legge
n. 287/90, in quanto il fatturato realizzato in Italia nel 2007
dall'insieme delle due imprese di cui è stato acquisito il
controllo congiunto è stato superiore alla soglia di cui al
citato articolo, vigente al momento della realizzazione
dell'operazione stessa (45 milioni di euro) [Nel
2007 il fatturato consolidato di Sinport è stato di circa 110
milioni di euro e quello di Seber di circa 32 milioni di euro.]
e non risultano ricorrere le condizioni di cui all'articolo 1 del
Regolamento CE n. 139/04.
-
Le Parti, invece, si sono limitate a far pervenire all'Autorità,
in data 28 luglio 2008, una mera informativa circa l'accordo di
scambio di partecipazioni sottoscritto in data 15 luglio 2008, priva
degli elementi necessari per la verifica della natura dell'accordo
stesso. Solo in data 4 marzo 2009 è stato completato
l'insieme delle informazioni necessarie per tale verifica.
- VI. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALL'INFRAZIONE CONSISTENTE
NELL'OMESSA COMUNICAZIONE PREVENTIVA DELL'OPERAZIONE
- Individuazione dei soggetti responsabili dell'infrazione
- 31. Relativamente all'individuazione dei soggetti
responsabili per l'omessa comunicazione di cui all'articolo 16 della
legge n. 287/90, si osserva che, incombendo l'obbligo di
comunicazione preventiva in capo all'impresa che direttamente
acquisisce il controllo, la responsabilità della mancata
comunicazione nel caso di specie va attribuita a PSA Europe ed a GIP
[In proposito, cfr. il Formulario predisposto
dall'Autorità relativo alle “Modalità per la
comunicazione di un'operazione di concentrazione tra imprese”.].
- Considerazioni relative all'elemento oggettivo
- 32. Le conseguenze dell'infrazione sono state eliminate,
per i motivi più avanti indicati, con la modifica apportata
ai patti parasociali nell'ottobre 2009.
- Considerazioni relative all'elemento soggettivo
- 33. Con riguardo all'elemento soggettivo dell'infrazione,
non risulta l'esistenza di una volontà diretta ad eludere
dolosamente il controllo dell'Autorità sulle operazioni di
concentrazione. Si osserva, anzi, che le Parti hanno informato
l'Autorità dell'esistenza dell'operazione (seppure, in sede
di prima informazione, con una solo sommaria descrizione del
contenuto dell'operazione) ed hanno successivamente fornito le
informazioni che sono state loro richieste.
-
Si osserva, altresì, che nel caso di specie l'operazione
presenta talune peculiarità rispetto alla precedente
casistica in materia di concentrazioni, tali da rendere di non
immediata evidenza la sua natura concentrativa.
- Ciò nondimeno, l'articolo 3 della legge n. 689/81 prevede
la responsabilità per un'azione od omissione cosciente e
volontaria, “sia essa dolosa o colposa” e nel caso di
specie residua la rimproverabilità di un comportamento
colposo, alla stregua della norma che stabilisce l'obbligo di
comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione
superanti determinate soglie di fatturato.
- Irrogazione della sanzione e sua determinazione
- 34. Verificata, in base a quanto sopra considerato, la
violazione dell'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 e la sua
imputabilità in capo a PSA Europe e GIP, si ritiene di
procedere all'irrogazione della sanzione.
-
In proposito, l'articolo 11 della legge n. 689/81 dispone di fare
riferimento, per la determinazione dell'ammenda, “alla gravità
della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o
attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla
personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
-
Nel caso di specie, ai fini della valutazione della gravità
dell'infrazione, va considerato che le conseguenze dell'infrazione,
secondo la valutazione svolta più avanti, sono state
eliminate con la modifica apportata ai patti parasociali
nell'ottobre 2009.
-
Va inoltre considerato, alla stregua dei citati parametri, che le
Parti hanno informato l'Autorità dell'esistenza
dell'operazione e successivamente hanno fornito le informazioni che
sono state loro richieste.
-
Quanto alle condizioni economiche, si osserva che nel 2008 il
fatturato di PSA Europe è stato pari a circa [30-40] milioni
di euro, mentre quello consolidato di GIP è stato di circa 88
milioni di euro.
-
La sanzione viene quantificata in 5.000 € (cinquemila euro) per
PSA Europe e 5.000 € (cinquemila euro) per GIP.
- VII. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALLA MODIFICA APPORTATA AI
PATTI PARASOCIALI
- 35. La modifica apportata in data 21 ottobre 2009 dalle
Parti ai patti parasociali e comunicata all'Autorità in data
29 ottobre 2009, consistente, come sopra indicato, nell'eliminazione
del diritto di veto di GIP in Sinport, VTE e Vecon e di PSA Europe
in Seber e TCPG, relativamente alle decisioni riguardanti nuove
concessioni o estensioni di concessioni esistenti, è tale da
far escludere la persistenza del controllo congiunto, che era stato
delineato nel provvedimento di avvio del procedimento proprio per
l'esistenza di questo diritto di veto.
-
- 36. L'eliminazione del diritto di veto del socio di
minoranza relativamente alle nuove concessioni - diritto che avrebbe
condizionato la possibilità di crescita di Sinport, di Seber
e delle loro controllate nel mercato - modifica significativamente
gli incentivi che dettano i comportamenti del socio di maggioranza
(PSA Europe in Sinport e GIP in Seber).
-
- 37. Per quanto precede, con la modifica apportata in data
21 ottobre 2009 dalle Parti ai patti parasociali, risulta essere
venuto meno il controllo congiunto che era stato delineato nell'atto
di avvio del procedimento e, dunque, il carattere concentrativo
dell'operazione.
-
Non essendovi una concentrazione ai sensi dell'articolo 5 della
legge n. 287/90, non vi è luogo a provvedere, in relazione
all'articolo 6 della legge stessa, in merito all'operazione
modificata nel senso sopra indicato.
- CONSIDERATO che l'operazione realizzata nel mese di luglio 2008,
in quanto comportante l'acquisizione del controllo congiunto di PSA
e GIP, rispettivamente, su Seber e Sinport, costituisce una
concentrazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della
legge n. 287/90;
- CONSIDERATO che il fatturato realizzato nel 2007 a livello
nazionale dall'insieme delle due imprese di cui è stato
acquisito il controllo congiunto è stato superiore alla
soglia prevista all'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e
che, pertanto, la concentrazione di cui trattasi era soggetta
all'obbligo di comunicazione preventiva previsto dallo stesso
articolo;
- CONSIDERATO che l'operazione non è stata comunicata
preventivamente ai sensi dell'articolo 16, comma 1, della legge n.
287/90 e che, l'Autorità, ai sensi dell'articolo 19, comma 2,
della stessa legge, può infliggere ai soggetti che non
abbiano ottemperato al relativo obbligo, sanzioni amministrative
pecuniarie fino all'uno per cento del fatturato realizzato nell'anno
precedente a quello in cui è stata effettuata la
contestazione;
- CONSIDERATO, in ordine all'individuazione dei soggetti
responsabili dell'infrazione contestata, che la responsabilità
della mancata comunicazione nel caso di specie va attribuita a PSA
Europe ed a GIP;
- RITENUTO di dover procedere nei confronti di PSA Europe e di GIP
all'irrogazione della sanzione amministrativa di cui all'articolo
19, comma 2, della legge n. 287/90, relativamente all'operazione
sopra descritta;
- CONSIDERATI, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 689/81, in
ordine alla quantificazione della sanzione, i seguenti elementi:
-
- l'eliminazione delle conseguenze dell'infrazione con la modifica
apportata ai patti parasociali in data 21 ottobre 2009.
-
- l'assenza di dolo da parte degli agenti e gli aspetti di novità
emersi nel caso di specie, rispetto alla precedente casistica in
materia di concentrazioni tra imprese;
-
- la sollecitudine delle Parti nel fornire le informazioni richieste
dall'Autorità;
- RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano
l'irrogazione, a carico delle società PSA Europe e GIP, della
sanzione di cui all'articolo 19, comma 2, nella misura,
rispettivamente, di 5.000 € (cinquemila euro), sanzione che
appare congrua a realizzare l'obiettivo di assicurare che a fronte
dell'attività di controllo delle concentrazioni attribuita
all'Autorità vi sia un sistematico e diligente rispetto
dell'obbligo di comunicazione preventiva stabilito dall'articolo 16
della legge n. 287/90;
- RITENUTO che, a seguito della modifica apportata dalle Parti
all'operazione in data 21 ottobre 2009, essendo venuto meno il
controllo congiunto, non sussiste più una concentrazione
valutabile ai sensi degli articoli 5 e 6 della legge n. 287/90;
-
- ORDINA
-
- alle società PSA Europe Pte Ltd e G.I.P. Gruppo
Investimenti Portuali S.p.A., di pagare la somma di 5.000 €
(cinquemila euro) ciascuna quale sanzione amministrativa per la
violazione accertata, relativamente alla mancata comunicazione
preventiva dell'operazione di concentrazione posta in essere in data
15 luglio 2008.
-
- La sanzione amministrativa pecuniaria di cui sopra deve essere
pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del
presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del
servizio di riscossione oppure mediante delega alla banca o alle
Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato al presente
provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9
luglio 1997, n. 237.
-
- Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore
ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora
nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla
scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento.
In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi
dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta
per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni
semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine
del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al
concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione
assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.
-
Dell'avvenuto pagamento delle stesse, le società PSA Europe
Pte Ltd e G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali S.p.A. sono tenute a
dare immediata comunicazione all'Autorità, attraverso l'invio
di copia del modello attestante il versamento effettuato.
-
- DELIBERA
-
- che non vi è luogo a provvedere, in relazione agli
articoli 5 e 6 della legge n. 287/90, in merito all'operazione così
come modificata in data 21 ottobre 2009.
-
- Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti
interessati e pubblicato nel Bollettino dell'Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato.
-
- Avverso il presente provvedimento può essere presentato
ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della
legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione
del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell'articolo
8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre
1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni da tale data di
notificazione.
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IL SEGRETARIO GENERALE
Luigi Fiorentino
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IL PRESIDENTE
Antonio Catricalà
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