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L'Antitrust ritiene che lo scambio azionario tra PSA Europe e GIP non costituisca operazione di concentrazione
Secondo l'AGCM, con la soppressione dei reciproci diritti di veto decade la possibilità di attività di controllo da parte di uno dei due soggetti sull'altro. Multa di 5.000 euro per la mancata comunicazione preventiva dell'operazione
25 novembre 2009
Con pronunciamento del 5 novembre scorso l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha stabilito che lo scambio azionario tra PSA Europe e Gruppo Investimenti Portuali (GIP) non costituisce operazione di concentrazione come definita dall'articolo 5 della legge 287 del 10 ottobre 1990 e che, pertanto, «non vi è luogo a provvedere in relazione all'articolo 6 della legge stessa (divieto delle operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza, ndr)».
L'operazione di scambio azionario è avvenuta lo scorso anno con l'acquisto da parte di PSA Europe del 40% del capitale sociale della Seber del gruppo GIP e con l'acquisto da parte della GIP del 40% del capitale sociale della Sinport del gruppo PSA Europe (inforMARE del 18 dicembre 2008). Prima di tale operazione PSA Europe, che fa capo al gruppo terminalista PSA Corporation di Singapore, possedeva la totalità del capitale di Sinport Sinergie Portuali, che a sua volta detiene l'intero capitale sociale di Voltri Terminal Europa (VTE), la società che opera l'omonimo container terminal del porto di Genova, e di Vecon, società che opera il container terminal del porto di Venezia. Prima dello scambio azionario il Gruppo Investimenti Portuali deteneva l'intero capitale sociale della Seber, che a sua volta possiede la totalità del capitale di Terminal Contenitori Porto di Genova (TCPG), società che opera il container terminal Southern European Container Hub (SECH) del porto di Genova.
L'Autorità Antitrust ha stabilito che l'operazione non costituisce concentrazione restrittiva della libertà di concorrenza in quanto un mese fa (il 21 ottobre) PSA Europe e GIP hanno provveduto a modificare i patti parasociali sottoscritti lo scorso anno eliminando il diritto di veto di GIP in Sinport, VTE e Vecon e il diritto di veto di PSA Europe in Seber e TCPG relativamente alle decisioni riguardanti nuove concessioni o estensioni di concessioni esistenti. Secondo l'Antitrust, tale modifica «è tale da far escludere la persistenza del controllo congiunto, che era stato delineato nel provvedimento di avvio del procedimento proprio per l'esistenza di questo diritto di veto».
Oggi si è riunito il Comitato Portuale
Oggi il Comitato Portuale di Genova ha deliberato all'unanimità di fissare al prossimo 15 gennaio il termine entro cui l'Autorità Portuale dovrà decidere sulle due istanze di utilizzo temporaneo dell'area di Ponte Libia presentate da Società Grendi Trasporti Marittimi e da Società Terminal San Giorgio. Entro tale data sarà effettuato un esame approfondito delle due istanze prima di procedere all'assegnazione temporanea dell'area in attesa degli esiti della gara per l'assegnazione del compendio Multipurpose. Nel frattempo - ha spiegato l'ente portuale - Grendi continuerà ad operare sull'area di Ponte Libia.
Il Comitato Portuale ha approvato anche la delibera che consentirà di attivare le procedure per la realizzazione del progetto di fornitura di energia elettrica alle navi da terra a partire dall'area delle riparazioni navali.
A conclusione della riunione il presidente della Port Authority, Luigi Merlo, ha presentato il risultato del lavoro del tavolo che si sta occupando del tema dell'autotrasporto comunicando che ci saranno novità di rilievo già a partire dal prossimo gennaio quando la trasmissione telematica del “delivery order”, già sperimentata con buoni risultati al terminal SECH, verrà applicata anche a Voltri. A ciò - ha precisato - si aggiungeranno alcune sensibili migliorie procedurali che dovrebbero impattare positivamente sul lavoro degli autotrasportatori fornendo informazioni più puntuali e tempestive sulla fattibilità del viaggio. Inoltre, sempre nell'ambito delle procedure, dal prossimo 1° febbraio entrerà in funzione il preavviso di arrivo per il traffico contenitori che viaggia su strada sia verso il terminal SECH che verso il terminal VTE. L'Autorità Portuale attiverà un call center che avrà il compito di aiutare l'autotrasporto nella soluzione delle difficoltà legate all'operatività portuale.
L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha preso atto che, con la soppressione del diritto di veto, decade la possibilità di attività di controllo da parte di uno dei due soggetti sull'altro e che, quindi, tale operazione non costituisce concentrazione, in particolare se realizzata - come recita la legge del 1990 - “quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un'impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell'insieme o di parti di una o più imprese”.
L'Antitrust si è limitata a comminare a PSA Europe e GIP una sanzione amministrativa di 5.000 euro per la mancata comunicazione preventiva dell'operazione di concentrazione che risale al 15 luglio 2008.
Il pronunciamento dell'Antitrust evidenzia come l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si sia limitata a valutare l'operazione con riferimento alla legge del 1990 sulla tutela della concorrenza e del mercato e non al testo di legge n. 84 del 1994 per il riordino delle norme legislative in materia portuale, il quale stabilisce (articolo 18) che “in ciascun porto l'impresa concessionaria di un'area demaniale deve esercitare direttamente l'attività per la quale ha ottenuto la concessione, non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto, a meno che l'attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni già esistenti nella stessa area demaniale, e non può svolgere attività portuali in spazi diversi da quelli che le sono stati assegnati in concessione”. A tale riguardo l'Antitrust si è limitata a prendere atto che PSA Europe e GIP hanno dichiarato «di avere agito con la massima buona fede, testimoniata dal fatto che esse hanno provveduto ad informare dell'operazione l'Autorità, con lettera inviata in data 22 luglio 2008 e ricevuta in data 28 luglio 2008».
Tale pronunciamento rappresenta un riferimento importante per il legislatore, che è alle prese con la riforma delle norme in materia portuale. Appare un provvedimento di grande interesse soprattutto alla luce dell'orientamento del legislatore, che sembra indirizzato ad assegnare alle Autorità Portuali il potere di valutare se un'operazione come lo scambio azionario tra PSA Europe e GIP costituisca o meno una distorsione della concorrenza e sia di pregiudizio per l'utenza portuale. A nostro avviso è necessaria invece una normativa che chiarisca quali sono le regole del gioco in tutti i porti italiani, una legge che definisca le direttive e le procedure trasparenti da sempre invocate dalle imprese.
L'AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 5 novembre 2009;
SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTO, in particolare, l'articolo 19, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ai sensi del quale, nel caso in cui le imprese non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di cui al comma 1 dell'articolo 16 della medesima legge, l'Autorità può infliggere loro sanzioni amministrative pecuniarie fino all'1% del fatturato dell'anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione;
VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689;
VISTO il proprio provvedimento del 28 maggio 2009, con il quale è stato avviato nei confronti delle società PSA Europe Pte Ltd, Sinport Sinergie Portuali S.p.A. e G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali S.p.A., relativamente ad un'operazione consistente in due trasferimenti di quote di capitale sociale, avvenuti contestualmente in base ad un accordo sottoscritto in data 15 luglio 2008, un procedimento per l'eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90, prevista per l'inottemperanza all'obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione, disposto dall'articolo 16, comma 1, della medesima legge;
VISTO il proprio provvedimento del 23 settembre 2009, con cui è stata deliberata la proroga del termine per la conclusione del procedimento al 13 novembre 2009;
VISTO l'atto pervenuto in data 29 ottobre 2009, con cui le società PSA Europe Pte Ltd, Sinport Sinergie Portuali S.p.A. e G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali S.p.A. hanno comunicato di avere modificato, in data 21 ottobre 2009, i patti parasociali relativi all'operazione sopra indicata;
VISTI gli atti del procedimento;
CONSIDERATO quanto segue:
I. LE PARTI
1. PSA Europe Pte Ltd (di seguito, PSA Europe) è una società facente parte del gruppo PSA. Essa ha detenuto, fino al mese di luglio 2008, la totalità del capitale sociale di Sinport Sinergie portuali S.p.A. (di seguito, Sinport).
Quest'ultima è la sub-holding del gruppo PSA per l'Italia e detiene la totalità del capitale sociale di Voltri Terminal Europa S.p.A. (di seguito, VTE) e di Vecon S.p.A. (di seguito, Vecon). VTE gestisce un terminal container nel porto di Genova; Vecon gestisce un terminal container nel porto di Venezia [Sinport controlla, inoltre, alcune società non operanti nelle operazioni portuali.].
Sinport ha realizzato nel 2007 (anno precedente la realizzazione dell'operazione più avanti descritta) un fatturato consolidato di circa 110 milioni di euro.
2. G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali (di seguito, GIP) è una società che ha detenuto, fino al mese di luglio 2008, la totalità del capitale sociale di Se.be.r. S.r.l. (di seguito, Seber), la quale detiene la totalità del capitale sociale di Terminal Contenitori Porto di Genova S.p.A. (di seguito, TCPG). Quest'ultima gestisce nel porto di Genova un terminal container denominato SECH.
Seber ha realizzato nel 2007, attraverso TCPG, un fatturato di circa 32 milioni di euro.
3. Nel mese di luglio 2008 la partecipazione di PSA Europe in Sinport si è ridotta al 60%, contemporaneamente all'acquisto, da parte della stessa PSA Europe, di una partecipazione pari al 40% del capitale sociale di Seber.
4. Nel mese di luglio 2008 la partecipazione di GIP in Seber si è ridotta al 60%, contemporaneamente all'acquisto, da parte della stessa GIP, di una partecipazione pari al 40% del capitale sociale di Sinport.
II. DESCRIZIONE DELL'OPERAZIONE
5. Con nota pervenuta in data 28 luglio 2008, GIP e Sinport hanno segnalato all'Autorità la realizzazione, il 15 luglio 2008, della seguente operazione, consistente in due trasferimenti di quote di capitale sociale:
- acquisto da parte di PSA del 40% del capitale sociale di Seber, ceduto da GIP, che continua a detenere il restante 60% del capitale;
- acquisto da parte di GIP del 40% del capitale sociale di Sinport, ceduto da PSA Europe, che continua a detenere il restante 60% del capitale.
Lo scambio di quote è stato stabilito in un unico contratto stipulato in data 15 luglio 2008. In data 28 luglio 2008 sono stati sottoscritti i patti parasociali ed è stato eseguito lo scambio di quote.
6. Informazioni supplementari in merito all'operazione sono state fornite dalle Parti, in risposta a richieste dell'Autorità, il 1° settembre 2008, il 14 novembre 2008, il 27 novembre 2008 ed il 4 marzo 2009.
7. Si indicano di seguito le modalità di deliberazione nel Consiglio di amministrazione di Sinport e in quello di Seber.
8. Il Consiglio di amministrazione è composto da 5 membri, eletti con il meccanismo delle liste in modo che sia garantita la nomina di tre membri per la maggioranza e due per la minoranza.
9. Il Consiglio è validamente costituito con la presenza della maggioranza dei consiglieri in carica e delibera con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri presenti, ad eccezione delle seguenti materie, per le quali, occorrendo il voto favorevole di almeno 4 dei 5 consiglieri, il socio di minoranza dispone di un potere di veto [Quanto alle società controllate che gestiscono i terminal, le Parti hanno precisato che [omissis] [nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto sono state ritenute sussistenti ragioni di riservatezza o segretezza delle informazioni].]:
“i. ogni modifica della partecipazione detenuta dalla società nelle società controllate ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, n. 1 o 2, del codice civile;
ii. ogni proposta di aumento di capitale della società [Sul punto, è stato specificato [omissis].];
iii. fatto salvo il consenso di tutti i soci, ogni decisione relativa alla stipula di nuove concessioni da parte della società e delle sue controllate ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, n. 1 o 2, del codice civile e/o ogni decisione relativa alle condizioni, al rinnovo, all'estensione, alla scadenza o alla eventuale revoca delle concessioni della società e delle sue controllate ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, n. 1 o 2, del codice civile, che impatti sulla capacità dei soci della società di investire sulla stessa [In proposito, [omissis].];
iv. ogni delega di poteri o rilascio di procure a qualunque soggetto, affinché possa agire in nome e per conto del consiglio di amministrazione della società, ad eccezion fatta di quei poteri conferiti all'amministratore delegato o di ogni altro potere conferito per l'attività di gestione ordinaria della società ad amministratori o dipendenti della stessa;
v. ogni operazione tra:
(a) da un lato:
i. i soci della società
ii. i soggetti che controllano, ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, n. 1 o 2, del codice civile, tali soci o
iii. i soggetti controllati, ai sensi dell'articolo 2359 primo comma, n. 1 o 2, del codice civile, dai soggetti di cui ai punti (i) e (ii)
(b) e dall'altro lato la società e le sue controllate
inclusa la remunerazione dei consiglieri non esecutivi addebitata ad uno qualsiasi dei soggetti di cui al punto (b) che precede da parte di uno dei soggetti di cui al punto (a) che precede, fatto salvo il caso in cui tali operazioni abbiano ricevuto il consenso di tutti i soci della società;
vi. trasferimenti di aziende rilevanti o proposte all'assemblea dei soci relativamente al trasferimento dell'intera azienda [In proposito, [omissis].];
vii. modifiche agli statuti delle società controllate ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, n. 1 o 2, del codice civile”.
10. La previsione sub v) è una “clausola di stile” che, andando al di là della fattispecie del conflitto di interessi di cui al Codice civile, consente alla minoranza di partecipare alle decisioni riguardanti le forniture infragruppo (ad esempio, materie prime, macchinari, software e hardware), ad evitare che tali decisioni siano dettate non da effettive necessità bensì da esigenze proprie della capogruppo o di determinati settori del gruppo di appartenenza.
11. Quanto alla previsione statutaria sub vi), sono considerate “aziende rilevanti” [omissis].
12. Infine, [omissis].
III. LE MODIFICHE APPORTATE AI PATTI PARASOCIALI IN DATA 21 OTTOBRE 2009
13. In data 29 ottobre 2009 le Parti hanno comunicato all'Autorità una modifica apportata in data 21 ottobre 2009 ai patti parasociali riguardanti la governance in Sinport, VTE, Vecon, Seber e TCPG, che erano stati sottoscritti il 28 luglio 2008. La modifica consiste nella soppressione del potere di veto di GIP in Sinport, VTE e Vecon e di PSA in Seber e TCPG, relativamente alle decisioni riguardanti nuove concessioni o estensioni di concessioni esistenti.
Entro il 30 novembre 2009 si terranno le assemblee straordinarie delle società interessate, per modificare i loro statuti in senso conforme alla modifica apportata ai patti parasociali.
IV. QUALIFICAZIONE DELL'OPERAZIONE REALIZZATA NEL LUGLIO 2008
a) Le valutazioni svolte nell'atto di avvio del procedimento
14. Nell'atto di avvio del procedimento è stato rilevato che l'operazione realizzata nel luglio 2008, in quanto comportante l'acquisizione del controllo congiunto di PSA e GIP su Seber e Sinport, costituisce una concentrazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90;
15. Nell'atto di avvio del procedimento è stata delineata la natura concentrativa dell'operazione per i seguenti motivi.
16. Il socio di minoranza, in Sinport e in Seber, avrebbe potuto esercitare, a seguito dell'operazione realizzata nel luglio 2008, un controllo congiunto di diritto, in ragione del potere di veto attribuitogli relativamente alle decisioni in materia di concessioni portuali.
Un siffatto potere di veto del socio di minoranza in materia di concessioni, riguardando anche le concessioni nuove, consente, infatti, di influenzare la capacità di espansione dell'impresa in altri porti, anche in quelli che presentano relazioni di sostituibilità con il porto di Genova.
È stato inoltre osservato che le nuove concessioni comportano investimenti per l'impresa. Sotto questo profilo, è stato considerato che, se è vero che un diritto di veto limitato ad investimenti di importo estremamente elevato può essere assimilato anche alla protezione dell'interesse patrimoniale del socio di minoranza, occorre considerare, però, che nel settore delle infrastrutture portuali gli investimenti relativi alle concessioni sono di solito un fattore che influenza in modo significativo l'operare dell'impresa nel mercato [Cfr. il punto 71 della Comunicazione della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale nel controllo delle concentrazioni (GUCE C 95 del 16 aprile 2008).].
17. Nell'atto di avvio del procedimento si è tenuto conto anche della contestualità e della simmetria del duplice trasferimento di quote sociali [Cfr. il punto 76 della Comunicazione citata, secondo cui “eccezionalmente una condotta comune può verificarsi di fatto, laddove tra gli azionisti di minoranza esistano interessi comuni talmente forti da impedire uno scontro nell'esercizio dei diritti di voto nel contesto dell'impresa comune”. Cfr. anche il punto 79, ove è indicato che “nel caso di acquisizione di partecipazioni, vi è una maggiore probabilità di una comunanza di interessi se le partecipazioni azionarie vengono acquisite mediante un'azione concordata” (la Comunicazione fa riferimento all'acquisizione concordata di più partecipazioni in un'unica società, ma la stessa osservazione può essere estesa al caso di specie, in cui vi è scambio di partecipazioni).].
Al riguardo, nell'atto di avvio è stato osservato che sarebbe stato non plausibile che in ciascuna delle società che gestiscono i terminal, le decisioni, anche nelle materie in cui non vi è un potere di veto del socio di minoranza, fossero adottate dal socio di maggioranza nel perseguimento di interessi divergenti da quelli dell'altro socio.
b) Le argomentazioni espresse dalle Parti nel corso del procedimento
18. A seguito dell'avvio del procedimento, le Parti hanno presentato memorie in data 30 luglio 2009. Le argomentazioni di Sinport-PSA sono state integrate nel corso di un'audizione svoltasi in data 8 settembre 2009.
19. Le Parti hanno sottolineato che l'operazione è stata elaborata, sin dall'inizio, prestando la massima attenzione:
a) a configurare lo scambio di quote come mera partecipazione finanziaria di PSA Europe in Seber e di GIP in Sinport, al fine di evitare che l'operazione potesse costituire una concentrazione;
b) al rispetto di quanto disposto dall'articolo 18 delle legge n. 84/1994 in materia di porti, secondo cui uno stesso soggetto non può detenere in un porto più di una concessione per lo stesso tipo di attività.
In tal senso, le Parti affermano di avere agito con la massima buona fede, testimoniata dal fatto che esse hanno provveduto ad informare dell'operazione l'Autorità, con lettera inviata in data 22 luglio 2008 e ricevuta in data 28 luglio 2008.
20. GIP ha inoltre affermato che, quand'anche fosse individuabile un obbligo di comunicazione dell'operazione, esso risulterebbe assolto con la lettera del 22 luglio 2008. La circostanza che all'atto di tale comunicazione le Parti abbiano escluso che si trattasse di una concentrazione, infatti, non determina, secondo GIP, l'inottemperanza, in quanto non è previsto che, nel comunicare un'operazione in ipotesi qualificabile dall'Autorità come concentrazione, l'impresa notificante sia tenuta a sottoscrivere una qualificazione in tal senso. Sempre secondo GIP, avendo il formulario predisposto dall'Autorità una funzione di mera semplificazione dei compiti di chi predispone la comunicazione, nemmeno si può fare dipendere la correttezza e la sufficienza della comunicazione dal fatto che essa sia stata redatta, come nel caso di specie, in forma libera, senza utilizzare tale formulario.
21. Le tesi delle Parti volte ad escludere il passaggio, a seguito dell'operazione, dal controllo esclusivo ad un controllo congiunto, di diritto o di fatto, su Sinport e Seber, sono le seguenti.
22. In merito al diritto di veto del socio di minoranza relativamente alle decisioni degli organi sociali in materia di concessioni portuali, le Parti hanno fatto presente che esso è stato limitato ad ipotesi corrispondenti ad un grado minimo di tutela dell'investimento del socio di minoranza, con riferimento sia alle concessioni esistenti che ad eventuali nuove concessioni.
23. In particolare, quanto alle concessioni esistenti, l'investimento di PSA e GIP sarebbe completamente privo di valore qualora le sottostanti concessioni di VTE e Vecon, da una parte, e TCPG, dall'altra, venissero meno prima delle scadenze previste. L'importanza delle concessioni esistenti - hanno sottolineato le Parti - è tale che nel loro accordo era prevista la risoluzione dello stesso nel caso di revoca della concessione a VTE prima del 31 dicembre 2008.
24. Relativamente ad eventuali nuove concessioni, le Parti hanno fatto presente che l'ottenimento di una nuova concessione comporta investimenti di lungo termine nell'ordine di varie decine o centinaia di milioni di euro, che generalmente, non potendo essere finanziati attraversi il cash flow esistente, richiedono uno specifico finanziamento da parte dei soci attraverso la sottoscrizione di un aumento di capitale (il socio che non partecipasse all'aumento di capitale vedrebbe diluita la sua partecipazione) o, quanto meno, la prestazione da parte dei soci di garanzie per l'ottenimento di un prestito bancario. Pertanto, l'inclusione delle decisioni riguardanti nuove concessioni o l'estensione di quelle esistenti tra quelle soggette a diritto di veto del socio di minoranza è stata volta - secondo le Parti - ad assicurare la normale tutela del suo interesse patrimoniale.
Come sopra anticipato, le Parti hanno comunque modificato, sul punto, i patti parasociali, eliminando il diritto di veto del socio di minoranza sulle decisioni riguardanti nuove concessioni o l'estensione di concessioni esistenti.
25. Quanto alla comunione di interessi fra i due soci, le Parti hanno affermato che la contestualità dei due trasferimenti di quote deriva dal fatto che l'operazione è stata strutturata come uno scambio di quote senza esborso di denaro. GIP aveva interesse ad acquisire una partecipazione significativa in Sinport ed ha offerto in contropartita una partecipazione in Seber, previa una ricapitalizzazione della stessa Seber da parte di GIP.
La simmetria tra le quote di partecipazione oggetto di scambio (40% contro 40%) è frutto - secondo quanto prospettato dalle Parti - di una valutazione di natura esclusivamente economica e non strategica.
26. Le Parti hanno inoltre fatto presente che la comunanza di interessi viene ipotizzata, nell'atto di avvio procedimento, in una situazione che è diversa - come sarebbe riconosciuto nello stesso atto di avvio - da quella cui si riferisce la Commissione al punto 76 della Comunicazione consolidata sui criteri di competenza giurisdizionale nel controllo delle concentrazioni (società nella quale nessun socio detiene la maggioranza del capitale sociale e dei diritti di voto). Nel caso di specie non vi sarebbe neppure l'altra situazione a cui fa riferimento - sempre in tema di controllo congiunto di fatto - il successivo punto 78 della Comunicazione (un elevato grado di dipendenza di un azionista di maggioranza da un azionista di minoranza).
27. Secondo le Parti, inoltre, i due terminal di Genova non sono i più stretti sostituti nel mercato (contrariamente a quanto indicato nel provvedimento di avvio del procedimento a sostegno della tesi del controllo congiunto di fatto per comunanza di interessi), in quanto essi avrebbero caratteristiche diverse. In particolare, lo specchio d'acqua antistante il terminal VTE ha un pescaggio leggermente superiore a quello del terminal SECH. Secondo le Parti, i principali competitor del terminal VTE sarebbero i terminal gestiti dal gruppo Contship a La Spezia ed a Livorno.
28. Infine, secondo quanto prospettato dalle due Parti, non sono del tutto coincidenti le rispettive motivazioni che hanno portato all'operazione.
Infatti, mentre GIP ha insistito esclusivamente sulla motivazione puramente patrimoniale, Sinport-PSA ha affermato che l'operazione è stata dettata, dal suo punto di vista di impresa con base a Singapore, anche dall'esigenza di trovare un partner italiano per la propria attività in Italia.
c) Valutazione della natura dell'operazione realizzata nel luglio 2008
29. Nonostante le sopra riportate argomentazioni espresse dalle Parti nel corso del procedimento, sono da confermare le valutazioni svolte nell'atto di avvio dello stesso in merito al potere di veto del socio di minoranza per le decisioni degli organi sociali riguardanti concessioni nuove o estensioni di concessioni esistenti. Come già rilevato nell'atto di avvio del procedimento, infatti, tale potere di veto consente di influenzare la capacità di espansione in altri porti delle due società target dell'operazione e delle loro controllate.
Per questo motivo, l'operazione realizzata nel luglio 2008 ha comportato il passaggio da una situazione di controllo esclusivo ad una di controllo congiunto in Sinport e in Seber. L'operazione, pertanto, costituisce una concentrazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90.
Pur essendo due le società in cui si è verificato il passaggio da un controllo esclusivo ad un controllo congiunto, la concentrazione è unica, in quanto tali acquisizioni di controllo congiunto sono del tutto interconnesse, essendo avvenute simultaneamente e con un unico contratto, tra i medesimi soggetti e senza che l'una potesse avere luogo senza il realizzarsi anche dell'altra [Come indicato al punto 38 della Comunicazione già citata, rileva “lo scopo economico perseguito dalle parti” e si è in presenza di un'unica concentrazione ove due “operazioni siano interdipendenti, per cui l'una non sarebbe stata realizzata senza l'altra”; in tal caso, infatti, “il cambiamento della struttura del mercato è determinato da queste operazioni nel loro insieme” (punto 40).
Cfr. anche il punto 50 della stessa Comunicazione , secondo cui “se due o più operazioni (ciascuna delle quali determina un'acquisizione di controllo) hanno luogo tra le medesime persone o imprese nell'arco di un periodo di due anni, saranno considerate come una concentrazione unica, indipendentemente dal fatto che riguardino lo stesso settore o parti della stessa attività. Allo stesso modo vanno considerate “due o più operazioni concluse tra le medesime persone o imprese se effettuate simultaneamente”. ].
V. LA MANCATA COMUNICAZIONE PREVENTIVA DELL'OPERAZIONE REALIZZATA NEL LUGLIO 2008
30. La concentrazione avrebbe dovuto essere comunicata all'Autorità ai sensi dell'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90, in quanto il fatturato realizzato in Italia nel 2007 dall'insieme delle due imprese di cui è stato acquisito il controllo congiunto è stato superiore alla soglia di cui al citato articolo, vigente al momento della realizzazione dell'operazione stessa (45 milioni di euro) [Nel 2007 il fatturato consolidato di Sinport è stato di circa 110 milioni di euro e quello di Seber di circa 32 milioni di euro.] e non risultano ricorrere le condizioni di cui all'articolo 1 del Regolamento CE n. 139/04.
Le Parti, invece, si sono limitate a far pervenire all'Autorità, in data 28 luglio 2008, una mera informativa circa l'accordo di scambio di partecipazioni sottoscritto in data 15 luglio 2008, priva degli elementi necessari per la verifica della natura dell'accordo stesso. Solo in data 4 marzo 2009 è stato completato l'insieme delle informazioni necessarie per tale verifica.
VI. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALL'INFRAZIONE CONSISTENTE NELL'OMESSA COMUNICAZIONE PREVENTIVA DELL'OPERAZIONE
Individuazione dei soggetti responsabili dell'infrazione
31. Relativamente all'individuazione dei soggetti responsabili per l'omessa comunicazione di cui all'articolo 16 della legge n. 287/90, si osserva che, incombendo l'obbligo di comunicazione preventiva in capo all'impresa che direttamente acquisisce il controllo, la responsabilità della mancata comunicazione nel caso di specie va attribuita a PSA Europe ed a GIP [In proposito, cfr. il Formulario predisposto dall'Autorità relativo alle “Modalità per la comunicazione di un'operazione di concentrazione tra imprese”.].
Considerazioni relative all'elemento oggettivo
32. Le conseguenze dell'infrazione sono state eliminate, per i motivi più avanti indicati, con la modifica apportata ai patti parasociali nell'ottobre 2009.
Considerazioni relative all'elemento soggettivo
33. Con riguardo all'elemento soggettivo dell'infrazione, non risulta l'esistenza di una volontà diretta ad eludere dolosamente il controllo dell'Autorità sulle operazioni di concentrazione. Si osserva, anzi, che le Parti hanno informato l'Autorità dell'esistenza dell'operazione (seppure, in sede di prima informazione, con una solo sommaria descrizione del contenuto dell'operazione) ed hanno successivamente fornito le informazioni che sono state loro richieste.
Si osserva, altresì, che nel caso di specie l'operazione presenta talune peculiarità rispetto alla precedente casistica in materia di concentrazioni, tali da rendere di non immediata evidenza la sua natura concentrativa.
Ciò nondimeno, l'articolo 3 della legge n. 689/81 prevede la responsabilità per un'azione od omissione cosciente e volontaria, “sia essa dolosa o colposa” e nel caso di specie residua la rimproverabilità di un comportamento colposo, alla stregua della norma che stabilisce l'obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione superanti determinate soglie di fatturato.
Irrogazione della sanzione e sua determinazione
34. Verificata, in base a quanto sopra considerato, la violazione dell'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90 e la sua imputabilità in capo a PSA Europe e GIP, si ritiene di procedere all'irrogazione della sanzione.
In proposito, l'articolo 11 della legge n. 689/81 dispone di fare riferimento, per la determinazione dell'ammenda, “alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Nel caso di specie, ai fini della valutazione della gravità dell'infrazione, va considerato che le conseguenze dell'infrazione, secondo la valutazione svolta più avanti, sono state eliminate con la modifica apportata ai patti parasociali nell'ottobre 2009.
Va inoltre considerato, alla stregua dei citati parametri, che le Parti hanno informato l'Autorità dell'esistenza dell'operazione e successivamente hanno fornito le informazioni che sono state loro richieste.
Quanto alle condizioni economiche, si osserva che nel 2008 il fatturato di PSA Europe è stato pari a circa [30-40] milioni di euro, mentre quello consolidato di GIP è stato di circa 88 milioni di euro.
La sanzione viene quantificata in 5.000 € (cinquemila euro) per PSA Europe e 5.000 € (cinquemila euro) per GIP.
VII. VALUTAZIONI IN RELAZIONE ALLA MODIFICA APPORTATA AI PATTI PARASOCIALI
35. La modifica apportata in data 21 ottobre 2009 dalle Parti ai patti parasociali e comunicata all'Autorità in data 29 ottobre 2009, consistente, come sopra indicato, nell'eliminazione del diritto di veto di GIP in Sinport, VTE e Vecon e di PSA Europe in Seber e TCPG, relativamente alle decisioni riguardanti nuove concessioni o estensioni di concessioni esistenti, è tale da far escludere la persistenza del controllo congiunto, che era stato delineato nel provvedimento di avvio del procedimento proprio per l'esistenza di questo diritto di veto.
36. L'eliminazione del diritto di veto del socio di minoranza relativamente alle nuove concessioni - diritto che avrebbe condizionato la possibilità di crescita di Sinport, di Seber e delle loro controllate nel mercato - modifica significativamente gli incentivi che dettano i comportamenti del socio di maggioranza (PSA Europe in Sinport e GIP in Seber).
37. Per quanto precede, con la modifica apportata in data 21 ottobre 2009 dalle Parti ai patti parasociali, risulta essere venuto meno il controllo congiunto che era stato delineato nell'atto di avvio del procedimento e, dunque, il carattere concentrativo dell'operazione.
Non essendovi una concentrazione ai sensi dell'articolo 5 della legge n. 287/90, non vi è luogo a provvedere, in relazione all'articolo 6 della legge stessa, in merito all'operazione modificata nel senso sopra indicato.
CONSIDERATO che l'operazione realizzata nel mese di luglio 2008, in quanto comportante l'acquisizione del controllo congiunto di PSA e GIP, rispettivamente, su Seber e Sinport, costituisce una concentrazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90;
CONSIDERATO che il fatturato realizzato nel 2007 a livello nazionale dall'insieme delle due imprese di cui è stato acquisito il controllo congiunto è stato superiore alla soglia prevista all'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, pertanto, la concentrazione di cui trattasi era soggetta all'obbligo di comunicazione preventiva previsto dallo stesso articolo;
CONSIDERATO che l'operazione non è stata comunicata preventivamente ai sensi dell'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, l'Autorità, ai sensi dell'articolo 19, comma 2, della stessa legge, può infliggere ai soggetti che non abbiano ottemperato al relativo obbligo, sanzioni amministrative pecuniarie fino all'uno per cento del fatturato realizzato nell'anno precedente a quello in cui è stata effettuata la contestazione;
CONSIDERATO, in ordine all'individuazione dei soggetti responsabili dell'infrazione contestata, che la responsabilità della mancata comunicazione nel caso di specie va attribuita a PSA Europe ed a GIP;
RITENUTO di dover procedere nei confronti di PSA Europe e di GIP all'irrogazione della sanzione amministrativa di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90, relativamente all'operazione sopra descritta;
CONSIDERATI, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 689/81, in ordine alla quantificazione della sanzione, i seguenti elementi:
- l'eliminazione delle conseguenze dell'infrazione con la modifica apportata ai patti parasociali in data 21 ottobre 2009.
- l'assenza di dolo da parte degli agenti e gli aspetti di novità emersi nel caso di specie, rispetto alla precedente casistica in materia di concentrazioni tra imprese;
- la sollecitudine delle Parti nel fornire le informazioni richieste dall'Autorità;
RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano l'irrogazione, a carico delle società PSA Europe e GIP, della sanzione di cui all'articolo 19, comma 2, nella misura, rispettivamente, di 5.000 € (cinquemila euro), sanzione che appare congrua a realizzare l'obiettivo di assicurare che a fronte dell'attività di controllo delle concentrazioni attribuita all'Autorità vi sia un sistematico e diligente rispetto dell'obbligo di comunicazione preventiva stabilito dall'articolo 16 della legge n. 287/90;
RITENUTO che, a seguito della modifica apportata dalle Parti all'operazione in data 21 ottobre 2009, essendo venuto meno il controllo congiunto, non sussiste più una concentrazione valutabile ai sensi degli articoli 5 e 6 della legge n. 287/90;
ORDINA
alle società PSA Europe Pte Ltd e G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali S.p.A., di pagare la somma di 5.000 € (cinquemila euro) ciascuna quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, relativamente alla mancata comunicazione preventiva dell'operazione di concentrazione posta in essere in data 15 luglio 2008.
La sanzione amministrativa pecuniaria di cui sopra deve essere pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio di riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane S.p.A., presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.
Dell'avvenuto pagamento delle stesse, le società PSA Europe Pte Ltd e G.I.P. Gruppo Investimenti Portuali S.p.A. sono tenute a dare immediata comunicazione all'Autorità, attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
DELIBERA
che non vi è luogo a provvedere, in relazione agli articoli 5 e 6 della legge n. 287/90, in merito all'operazione così come modificata in data 21 ottobre 2009.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell'articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni da tale data di notificazione.
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Con pronunciamento del 5 novembre scorso l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha stabilito che lo scambio azionario tra PSA Europe e Gruppo Investimenti Portuali (GIP) non costituisce operazione di concentrazione come definita dall'articolo 5 della legge 287 del 10 ottobre 1990 e che, pertanto, «non vi è luogo a provvedere in relazione all'articolo 6 della legge stessa (divieto delle operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza, ndr)».
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