Le tribunal administratif régional de Ligurie annule l’attribution des travaux pour le nouveau brise-lames de Gênes à Webuild
L’appel du Consorzio Stabile Eteria, de l’Acciona Construcción et du R.C.M. Costruzioni a été accueilli. Cependant, le chantier, financé par les ressources du PNRR, ne sera pas arrêté
Genova
10 Mai 2023
Le tribunal administratif régional de Ligurie a accepté l’appel interjeté par le Consorzio Stabile Eteria (Gavio et Caltagirone), Acciona Construcción et R.C.M. Costruzioni volto d’obtenir l’annulation du décret du 12 octobre dernier avec dont Paolo Emilio Signorini, Président de l’Autorité de Système portuaire de la mer de Ligurie occidentale ainsi que Commissaire extraordinaire pour la construction du nouveau barrage Foranea di Genova, a ordonné l’attribution du contrat de Cette nouvelle infrastructure portuaire au consortium constitutif (maintenant Consorzio PerGenova Breakwater) entre Webuild, Fincantieri Infrastructure Opere Marittime, Fincosit et Società Italiana Dragage.
Une sentence, celle de l’instance de juridiction ligure administrative que nous publions ci-dessous, qui n’aura cependant pas effet sur la construction du nouveau brise-lames, Inauguration officielle il y a six jours ( sur 4 Mai 2023), comme - précise la phrase du TRE - « Puisqu’il s’agit d’une procédure de conception et de mise en œuvre de travaux financés en partie par les ressources prévues au Plan Rétablissement et résilience à l’échelle nationale, et recherche d’application Article 125 du code de procédure administrative (article 48, paragraphe 4 du D.L. 31/05/2021, n. 77), l’annulation de la mission n’entraîne pas implique la caducité du contrat déjà stipulé, et fonctionne aux fins limitées visées à l’article 34, paragraphe 3, du code de procédure appliquée, ou comme une conclusion que l’acte est illégal aux seules fins : compensateurs, conformément aux conclusions du consortium Etera, comme démissionné dans les actes d’ajout notifiés après le rejet de la demande en référé. »
L’arrêt établit une indemnisation en condamnant « la Président de l’Autorité du Système Portuaire de la Mer Ligure Western, commissaire extraordinaire pour la réalisation de la le nouveau barrage brise-lames de Gênes et le consortium PerGenova Breakwater, en solide, au paiement, en faveur du Consorzio Stabile Eteria et R.C.M. Costruzioni s.r.l., frais de justice, qu’elle règle en € 10 000,00 (dix mille), plus frais généraux, TVA et CPA, plus Remboursement de la taxe forfaitaire acquittée pour le recours et les motifs additions ».
Soulignant que « les travaux se poursuivront selon calendrier puisque le jugement n’affecte pas le contrat », dans une note l’autorité du système portuaire de la mer Ligure Occidentale précise que « parmi les différents contentieux soulevés par le requérant Consorzio Eteria, les juges ont confirmé une seul moyen d’appel qui fera l’objet d’un appel, sans préjudice étant entendu que la position du Consortium est également soumise à Vérifications effectuées par l’administration, comme il est indiqué dans le condamner le même tribunal administratif régional ».
Du côté de Webuild, quant à lui, on sait que « ils procèdent Expédié, depuis le jour de la pose de la première pierre des 4 derniers Mai, le travail des ouvriers et des techniciens pour le nouveau barrage Foranea di Genova, la plus grande intervention jamais réalisée pour le renforcement des ports italiens ». « Le Premières activités de pose de gravier pour la consolidation des fonds marins - a expliqué la compagnie - se poursuivra tout au long de la mois de mai et conduira à la coulée sur les fonds marins, dans les zones prédéfini, environ 2 000 tonnes de gravier par jour. Volonté a employé un navire d’une capacité de 3 600 tonnes, qui complétera un aller-retour depuis Piombino toutes les 36 heures. En outre Un navire plus petit, de 400 tonnes, effectuera deux voyages par jour au départ de Gênes. Les activités se poursuivront en Mai et juin, impliquant les deux premières zones d’essai - Campo Test 1, en mai, et Test Ground 2, en juin. L’activité de La pose de gravier se poursuivra alors sans plus jusqu’en septembre 2024, prévoyant également l’utilisation de Navires de 40 000 tonnes. En parallèle, au cours des deux dernières semaines En mai, la phase de battage commencera : 70 000 poteaux seront fixés dans le fond marin grâce à l’utilisation de quatre pontons, plates-formes flottantes de 600 mètres carrés, sur lesquelles seront Installez deux grues pour chacune. Cette phase de traitement a lieu Cela se poursuivra au cours des 17 prochains mois. »
Pubblicato il 10/05/2023
N. 00495/2023 REG.PROV.COLL. N. 00674/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 674 del 2022, integrato
da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Eteria S.C. a r.l., Acciona Construcción
s.a. ed R.C.M. Costruzioni s.r.l., rappresentate e difese dagli
avvocati Arturo Cancrini e Daniela Anselmi, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Commissario Straordinario per la realizzazione della Nuova
Diga Foranea di Genova, l'Autorità di Sistema Portuale del
Mar Ligure Occidentale, il Commissario Straordinario per la
ricostruzione del Viadotto Polcevera, la Presidenza del Consiglio
dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità
Sostenibili e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, tutti
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di
Genova, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane,
2;
la Regione Liguria, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro
Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via
Assarotti 48/6;
il Comune di Genova, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria
Paola Pessagno e Nicola Rossi, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
la Città Metropolitana di Genova, non costituita in giudizio;
nei confronti
di Webuild s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco
Annoni, Alessandro Botto e Leonardo Frattesi, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;
di Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a., rappresentata
e difesa dagli avvocati Alessandro Botto e Marco Annoni, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
di Fincosit s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro
Botto e Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri
di Giustizia;
della Società Italiana Dragaggi SIDRA s.p.a., rappresentata e
difesa dagli avvocati Alessandro Botto e Marco Annoni, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
del Consorzio PerGenova Breakwater, rappresentato e difeso dagli
avvocati Marco Annoni e Alessandro Botto;
per l'annullamento
del decreto n. 967 del 12.10.2022, con cui il Presidente
dell'Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale,
Commissario Straordinario per la realizzazione della nuova Diga
Foranea di Genova ai sensi dell'art. 4, comma 1, del D.L. n. 32/2019
e del D.P.C.M. 16.4.2021, ha disposto l'aggiudicazione dell'appalto
integrato complesso avente per oggetto “l'elaborazione della
progettazione definitiva ed esecutiva relativi alla prima e seconda
fase funzionale e l'esecuzione dei lavori relativi alla prima fase
funzionale della Nuova Diga Foranea del Porto di Genova - ambito di
Sampierdarena (p3062)” in favore del costituendo Consorzio tra
Webuild s.p.a., Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a.,
Fincosit s.r.l. e Società Italiana Dragaggi s.p.a. (ora
Consorzio PerGenova Breakwater).
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario
Straordinario per la realizzazione della Nuova Diga Foranea di
Genova, dell'Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure
Occidentale, del Commissario Straordinario per la ricostruzione del
Viadotto Polcevera, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili,
del Ministero dell'Economia e delle Finanze, di Webuild s.p.a., di
Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a., di Fincosit
s.r.l., della Società Italiana Dragaggi s.p.a., della Regione
Liguria e del Comune di Genova;
Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio PerGenova
Breakwater, da Webuild s.p.a., da Fincantieri Infrastructure Opere
Marittime s.p.a., da Fincosit s.r.l. e dalla Società Italiana
Dragaggi SIDRA s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2023 il dott.
Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel
verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Stabile Eteria s.c. a
r.l., in proprio e nella sua qualità di impresa mandataria di
un RTI costituendo, nonché le mandanti Acciona Construcción
s.a. e R.C.M. Costruzioni s.r.l. (di seguito, Consorzio Eteria
senz'altro) hanno impugnato il decreto n. 967 del 12.10.2022, con
cui il Presidente dell'Autorità di Sistema Portuale del Mar
Ligure Occidentale, Commissario Straordinario per la realizzazione
della nuova Diga Foranea di Genova ai sensi dell'art. 4, comma 1,
del D.L. n. 32/2019 e del D.P.C.M. 16.4.2021, ha disposto
l'aggiudicazione dell'appalto integrato complesso avente per oggetto
l'elaborazione della progettazione definitiva ed esecutiva relativi
alla prima e seconda fase funzionale e l'esecuzione dei lavori
relativi alla prima fase funzionale della Nuova Diga Foranea del
Porto di Genova - ambito di Sampierdarena in favore del costituendo
Consorzio tra Webuild s.p.a., Fincantieri Infrastructure Opere
Marittime s.p.a., Fincosit s.r.l. e Società Italiana Dragaggi
s.p.a. (di seguito, Consorzio Webuild senz'altro).
Il Consorzio Eteria premette in punto di fatto: - che la nuova
Diga Foranea, opera simbolo del PNRR, è stata inserita fra le
dieci “opere pubbliche di particolare complessità o di
rilevante impatto” di cui all'All. IV del D.L. 31.5.2021, n.
77; - che l'importo dell'appalto veniva inizialmente stimato in €
892.648.339,38, di cui € 16.980.198,10 per oneri della
sicurezza non soggetti a ribasso; - che l'appalto è
articolato in due fasi funzionali, e che la procedura afferisce alla
progettazione definitiva ed esecutiva delle due fasi e ai lavori per
la realizzazione della sola prima fase; - che l'avviso pubblico
finalizzato a selezionare gli operatori economici interessati a
partecipare alla procedura negoziata prevedeva dei requisiti
specifici minimi di ammissione, distinti per gli esecutori dei
lavori e della progettazione; - che, per gli esecutori dei lavori
(art. 6.2.1, punto iii), l'avviso richiedeva il possesso di una
cifra d'affari in lavori almeno pari a due volte l'importo a corpo
dei lavori comprensivo degli oneri della sicurezza (pari a €
873.136.728,62), che l'impresa doveva aver realizzato nei migliori
cinque dei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione
dell'avviso; - che, per gli esecutori della progettazione (art.
6.2.2), l'avviso richiedeva: i) l'avvenuto svolgimento, negli ultimi
5 anni, di servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura nella
categoria D.01 ex DM 17.6.2016, relativa alle opere di navigazione
interna e portuali, per l'importo di € 1.200.000.000,00; ii)
l'avvenuto svolgimento, negli ultimi 5 anni, di due servizi “di
punta” attinenti all'ingegneria e all'architettura, in
categoria D.01; iii) un fatturato globale in relazione ai servizi di
ingegneria e architettura “espletati nei migliori tre esercizi
finanziari approvati negli ultimi cinque anni antecedenti la data di
pubblicazione dell'avviso almeno pari a due volte l'importo del
servizio posto a base di gara” (i requisiti i, ii e iii, in
caso di consorzio/RTP, avrebbero potuto essere soddisfatti dal
consorzio/RTP nel suo complesso, ma comunque in misura maggioritaria
dalla mandataria); v) il possesso dei requisiti di cui al DM del
Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n. 263 del 2.12.2016;
vi) la dotazione “di uno staff tecnico adeguato all'entità
e alla complessità delle opere da progettare”,
comprensivo di 18 figure professionali specifiche con particolare
esperienza, iscritte ai rispettivi albi o elenchi professionali; -
che, entro il termine del 30.12.2021, manifestavano interesse
soltanto i due operatori economici ricorrente (Consorzio Eteria) e
controinteressato (Consorzio Webuild); - che, nella manifestazione
di interesse, il Consorzio controinteressato indicava le seguenti
percentuali di esecuzione dei lavori: Webuild 40%, Fincantieri
Infrastructure Opere Marittime s.p.a. 25%; Fincosit s.r.l. 25% e
Società Italiana Dragaggi s.p.a 10%; - che il R.T.I.
controinteressato indicava come progettista il costituendo RTP tra
le società RAMBOLL UK Ltd. (mandataria al 55%) e la F&M
Ingegneria s.p.a. (mandante al 45%); - che entrambi gli operatori
superavano la fase di prequalifica e venivano invitati a presentare
una proposta tecnico-economica sulla base del Progetto di
Fattibilità Tecnico-Economica (PFTE), approvato con Decreto
Presidenziale n. 502 del 31.5.2022; - che tuttavia, dubitando
dell'effettiva capienza dell'importo posto a base di gara rispetto
alle prestazioni a farsi, nessuno degli operatori presentava
offerta, sicché la gara andava deserta; - che il Commissario
decideva allora di aprire una successiva fase di negoziazione
privata con i due operatori, che presentavano offerta entro il
prescritto termine del 26.7.2022; - che le offerte venivano
esaminate dai membri di un collegio di esperti indipendenti nel
corso delle sedute riservate tenutesi tra il 14.9.2022 e il
3.10.2022; - che i due operatori venivano invitati a presentare
precisazioni e chiarimenti alle proposte del 26.7.2022, oltre ad una
proposta economica migliorativa, in forma di ribasso percentuale
unico ed incondizionato sul nuovo importo a base di gara di €
910.984.651,19; - che le integrazioni trasmesse dai concorrenti
venivano esaminate dal collegio degli esperti nella seduta riservata
del 10.10.2022, nel corso della quale veniva redatto altresì
il verbale conclusivo delle valutazioni; - che, con verbale
dell'11.10.2022 (doc. 20 delle produzioni 9.11.2022 di parte
ricorrente), il Commissario straordinario dava atto dei nuovi
ribassi proposti da Webuild (9,40%) e dal RTI Eteria (8,019%), e,
facendo proprie le valutazioni del collegio degli esperti, dalle
quali sarebbe emersa una più favorevole considerazione per
l'offerta tecnica dell'O.E. Webuild, “che appare
particolarmente marcata per ciò che riguarda la
professionalità ed adeguatezza della proposta rispetto ai
servizi e i lavori analoghi presentati”, stabiliva di
proseguire la negoziazione con il solo raggruppamento
controinteressato, disponendo l'aggiudicazione in suo favore.
A sostegno del gravame ha dedotto quattro motivi di ricorso,
come segue.
1. Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 24, comma 5,
art. 83 e art. 105, comma 19, del d.lgs. n. 50/2016). Violazione e/o
falsa applicazione della lex specialis (art. 6.2.2 dell'avviso e
criteri A.1 e C dell'invito). Violazione e/o falsa applicazione
della nota n. 4 dell'8.9.2022 della Commissione dell'Unione europea.
Violazione e/o falsa applicazione del D.M. n. 263/2016. Eccesso di
potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di
istruttoria.
Sostiene che il Consorzio Webuild avrebbe dovuto essere
estromesso dalla gara per una pluralità di ragioni, come
segue.
1.1. La mandataria dell'indicato RT di progettisti, Ramboll UK
(con quota di esecuzione del 55%), risulterebbe priva dei requisiti
minimi prescritti - con ciò facendo venir meno la
qualificazione del RTP nonché l'intera componente progettuale
- in quanto, a seguito della Brexit, con scadenza del periodo
transitorio al 31.12.2020, i professionisti della mandataria non
potrebbero accedere, negli Stati membri UE, all'esercizio delle
professioni c.d. regolamentate di ingegnere, architetto e geologo
per prestazioni temporanee ed occasionali (ovvero per i casi diversi
dallo stabilimento, i soli coperti dall'accordo di recesso), né
sarebbero in possesso dei requisiti di cui all'art. 1, comma 1,
lett. b) del D.M. n. 263/2016.
1.2. La mandataria Ramboll UK difetterebbe del requisito
dell'iscrizione camerale per le attività di progettazione
oggetto di appalto, che non corrisponderebbero all'attività
di “consulenza scientifica e tecnica connessa all'ingegneria”.
1.3. Due delle figure di professionisti (“ingegnere
ambientale” e “archeologo”) sarebbero oggetto di
un subappalto “a cascata” vietato dall'art. 105 comma 19
del D. Lgs. n. 50/2016, in quanto sarebbero stati forniti accordi di
collaborazione con due società, ma non direttamente con i due
professionisti indicati, dipendenti delle stesse.
1.4. Non sarebbero stati indicati gli estremi dell'iscrizione
all'albo dei professionisti indicati dalla Ramboll UK.
2. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis
(criterio A.2). Violazione e/o falsa applicazione di legge [art. 95,
comma 6, e art. 80, comma 5, lett c-bis), del d.lgs. n. 50/2016].
Eccesso di potere per istruttoria assente, travisamento in fatto e
diritto.
Il collegio di esperti e la struttura commissariale sarebbero
incorsi in un grave travisamento nella valutazione della proposta
tecnica relativamente al criterio A.2, giacché, dei tre
lavori analoghi presentati dal Consorzio Webuild, il secondo e
determinante (TUAS Terminal ph. 1 Singapore, di importo pari a €
1.521.152.855,00) non sarebbe stato eseguito dalla consorziata
SIDRA, ma dalla società Dredging International (DEME Group),
estranea alla compagine del Consorzio Webuild, ciò che, per
altro verso, integrerebbe pure un tentativo di influenzare
indebitamente il processo decisionale della Stazione appaltante, con
i conseguenti effetti escludenti di cui all'art. 80, comma 5, lett.
c-bis), del D.Lgs. n. 50/2016.
3. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis
(criterio B.3). Violazione e/o falsa applicazione di legge [art. 95,
comma 6, del d.lgs. n. 50/2016]. Violazione del principio di
certezza dell'offerta. Eccesso di potere per travisamento ed erronea
valutazione dei fatti, difetto di istruttoria e ingiustizia
manifesta.
Quanto al criterio B.3 dell'invito a presentare proposta
tecnico-economica - concernente la proposta di organizzazione del
cantiere e della produzione in vista del conseguimento degli
obiettivi temporali di completamento dell'opera - lamenta che, a
fronte della certa riduzione dei tempi di realizzazione di sei mesi
offerta dal R.T.I. ricorrente, il Consorzio aggiudicatario, pur
prevedendo l'inizio lavori il 1° agosto 2022 e la fine dei
lavori al 30.11.2026, non ha poi presentato un cronoprogramma
aggiornato (punto n. 19 del verbale 10.10.2022), né ha
dedotto un aumento della capacità produttiva (anzi, il
collegio degli esperti ha rilevato criticità per la presenza
di un solo impianto per la realizzazione di cassoni altri 33 metri):
la relativa proposta, in tesi ingiustamente premiata, sconterebbe
dunque un'obiettiva e indiscutibile alea di indeterminatezza e
incertezza in ordine all'effettivo rispetto della data ultima di
conclusione dei lavori, e per ciò solo avrebbe dovuto essere
esclusa dalla gara.
4. Violazione dei principi di certezza dell'offerta e di par
condicio competitorum. Violazione delle previsioni dell'invito sul
divieto di offerte condizionate. Eccesso di potere per travisamento
ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria.
L'offerta economica migliorativa della controinteressata,
contenente il nuovo ribasso, sarebbe inammissibile, in quanto
espressa in forma duplice e alternativa, ovvero mantenendo le
riserve precedentemente espresse con un atto di diffida volto a
tenere fermo l'originario ribasso.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il
Commissario Straordinario per la realizzazione della Nuova Diga
Foranea di Genova, l'Autorità di Sistema Portuale del Mar
Ligure Occidentale, il Commissario Straordinario per la
ricostruzione del Viadotto Polcevera, la Presidenza del Consiglio
dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità
Sostenibili e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, Webuild
s.p.a., Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a., Fincosit
s.p.a. e Società Italiana Dragaggi s.p.a., la Regione Liguria
ed il Comune di Genova.
Con ordinanza 21.11.2022, n. 236 la sezione, in considerazione
della prevalenza - ex artt. 48 comma 4 D.L. n. 77/2021 e 125 comma 2
c.p.a. - dell'interesse nazionale alla sollecita realizzazione
dell'opera e dell'interesse del soggetto aggiudicatore alla celere
prosecuzione delle procedure, ha rigettato la domanda incidentale di
sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato.
Il successivo 23.11.2022 è stato quindi stipulato il
contratto di appalto tra il Commissario Straordinario e il Consorzio
PerGenova Breakwater, costituito tra Webuild s.p.a. (capogruppo),
Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a., Fincosit s.r.l. e
Società Italiana Dragaggi s.p.a..
Con atto notificato il 2.12.2022 e depositato il 5.12.2022 il
Consorzio PerGenova Breakwater, Webuild s.p.a., Fincantieri
Infrastructure Opere Marittime s.p.a., Fincosit s.p.a. e Società
Italiana Dragaggi s.p.a. hanno proposto ricorso incidentale,
affidato ad un unico, articolato motivo, rubricato come segue:
Violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 5 - con
particolare riferimento alle lettere c), c-bis), f) e f-bis) - e
comma 6, del Codice, in relazione alla mancata dichiarazione
dell'inibizione a contrarre a causa di comportamenti
anticoncorrenziali. Eccesso di potere sotto tutti i profili
sintomatici, in particolare per violazione del principio di lealtà
e affidabilità contrattuale e professionale in relazione al
principio di onnicomprensività della dichiarazione da rendere
ai sensi dell'art. 80, comma 5, del Codice, per travisamento ed
erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di
motivazione, errore dei presupposti, illogicità manifesta e
sviamento, violazione del principio di par condicio.
La società Acciona, mandante del consorzio ricorrente,
avrebbe omesso di dichiarare l'adozione nei propri confronti, nelle
more della procedura, della risoluzione antitrust con cui l'autorità
spagnola che tutela la concorrenza e il mercato (Comición
Nacional del los Mercados y la Competencia) ha: 1) accertato la
commissione di gravi condotte anticoncorrenziali reiterate nel tempo
per oltre venti anni; 2) irrogato una pesante sanzione economica di
Euro 29.400.000,00 a carico della società; 3) dichiarato il
divieto ex lege di contrarre con le pubbliche amministrazioni, ciò
che integrerebbe plurime cause di esclusione previste dall'art. 80,
comma 5, del Codice dei contratti pubblici.
Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 2.12.2022 e
depositato il 14.12.2022, il Consorzio Eteria, in relazione al
deposito in giudizio di ulteriore documentazione da parte della
stazione appaltante e del Consorzio controinteressato, ha dedotto
ulteriori cinque motivi di ricorso, come segue.
1. Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 32, comma 7,
del d.lgs. n. 50/2016; art. 92, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010).
Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis [art. 6.2.1,
punto iii), dell'avviso]. Eccesso di potere per travisamento ed
erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria.
Premesso che l'importo dei lavori è asceso dagli
originari € 856.156.530,52 indicati nell'Avviso agli €
890.547.507,82 previsti nell'Invito a presentare proposta, lamenta
che le consorziate FIOM e Sidra, a seguito del rialzo del quadro
economico, risulterebbero sprovviste del requisito relativo alla
cifra di affari in lavori prescritto dall'art. 6.2.1, punto iii),
dell'avviso, in misura coerente alle quote (rispettivamente, 25% e
10%) di esecuzione dell'appalto assunte in gara, in quanto i due
relativi contratti di avvalimento con le imprese Fincantieri
Infrastructure s.p.a. (ausiliaria di FIOM) e Baggerwerken Decloedt &
Zoon N.V. (ausiliaria di SIDRA) non sono stati interessati da un
corrispondente incremento del requisito messo a disposizione.
2. Violazione e/o falsa applicazione di legge [art. 32, comma 7,
e art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016]. Violazione
e/o falsa applicazione della lex di gara [art. 6.2.1, punto ii),
dell'avviso e criterio A.2 dell'invito]. Eccesso di potere per
travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di
istruttoria.
La stazione appaltante avrebbe indebitamente proceduto a
stipulare il contratto di appalto malgrado l'incompleta verifica, in
capo al Consorzio Webuild, delle competenze spese in gara e,
segnatamente: del certificato di regolare esecuzione del lavoro n. 2
presentato da Sidra, relativo al Terminal di Singapore e di importo
pari a circa 1,5 miliardi di Euro; della prova del possesso, da
parte di Webuild, del requisito di cui all'art. 6.2.1, punto ii
dell'Avviso, ossia l'indicatore “Attivo Corrente (A)/Passivo
Corrente (B) ≥ 1”.
3. Violazione e/o falsa applicazione di legge [artt. 24, comma
5, 80, comma 5, lett. c-bis), 83 e 86 del d.lgs. n. 50/2016].
Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (art. 6.2.2
dell'avviso e criteri A.1 e C dell'invito). Violazione e/o falsa
applicazione della nota n. 4 dell'8.9.2022 della Commissione
dell'Unione europea. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. n.
263/2016. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione
dei fatti, difetto di istruttoria.
3.1. I professionisti indicati da Ramboll non risulterebbero
iscritti all'Engineering Council, vale a dire il competente ordine
professionale del Regno Unito.
3.2. Ramboll, in sede di comprova, non avrebbe prodotto i
casellari giudiziali dei soggetti indicati dall'art. 80, comma 1,
del D.Lgs. n. 50/2016, né un documento equivalente rilasciato
dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa del
paese d'origine, in violazione dell'art. 86 comma 2 del D.Lgs. n.
50/2016.
3.3. Ramboll, ai fini della valutazione tecnico-qualitativa
della proposta tecnica del Consorzio (criterio A.1), ha presentato
un servizio analogo svolto presso il porto di Nador West in Marocco,
che peraltro non era valutabile, essendo stato eseguito nel biennio
2014-2016, e quindi al di fuori dell'arco temporale di 5 anni
prescritto dall'Invito.
4. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis
(criterio B.3). Violazione del principio di certezza dell'offerta.
Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti,
difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta.
Alla luce delle integrazioni documentali, ripropone il 3 motivo
del ricorso introduttivo, secondo il quale, in difetto di un
incremento della produzione atto a controbilanciare il rinvio
dell'inizio delle attività, il rispetto del termine ultimo
del 30.11.2026 dichiarato dall'aggiudicataria si rivelerebbe un
obiettivo aleatorio e privo del minimo supporto esplicativo ed
istruttorio.
5. Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 47 del D.L.
n. 77/2021). Violazione e/o falsa applicazione delle previsioni
dell'invito. Eccesso di potere per travisamento ed erronea
valutazione dei fatti, difetto di istruttoria.
Il Consorzio Webuild avrebbe dovuto essere escluso dalla
procedura anche per non aver dimostrato di avere trasmesso il
rapporto sulla situazione del personale alle rappresentanze
sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di
parità, così come prescritto a pena di esclusione
dall'art. 47, comma 2, del D.L. n. 77/2021, all'uopo richiamato alle
pagg. 6-7 dell'Invito.
Nelle conclusioni il Consorzio Eteria ha chiesto, oltre
all'annullamento dei provvedimenti impugnati, l'accertamento della
loro illegittimità ai sensi e per gli effetti di cui agli
artt. 34, comma 3, e 125, comma 3, del c.p.a., con riserva di agire
in separato giudizio per il risarcimento dei danni per equivalente
monetario.
All'atto di motivi aggiunti accedeva domanda di accesso in corso
di causa alla versione integrale e senza omissis della Relazione B
di Webuild.
Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 15.12.2022
e depositato il 27.12.2022, il Consorzio Eteria, in relazione al
deposito in giudizio di documentazione da parte della stazione
appaltante e della controinteressata, ha dedotto un ulteriore motivo
di ricorso, come segue: Violazione e/o falsa applicazione di legge
[art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. n. 165/2001; art. 80, comma 5,
lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016]; eccesso di potere per
travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di
istruttoria.
Il Consorzio controinteressato avrebbe dovuto essere escluso
dalla gara per violazione, da parte di Webuild, della causa di
incompatibilità prevista dall'art. 53, comma 16-ter, del
D.Lgs. n. 165/2001 (c.d. divieto di pantouflage o revolving doors) e
nella conseguente falsità della dichiarazione resa all'uopo
nel DGUE ex art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D.Lgs. n. 50/2016.
Difatti, l'ing. Marco Rettighieri, presidente del consiglio di
amministrazione di Webuild Italia s.p.a., partecipata al 100% da
Webuild, ha, nel recente passato, ricoperto un ruolo di primo piano,
a servizio dell'Autorità Portuale e con responsabilità
equiparabili a quelle del direttore generale di un ente pubblico,
nella promozione, programmazione e progettazione degli interventi
ricompresi nel Programma straordinario di investimenti urgenti per
la ripresa e lo sviluppo del porto di Genova e del relativo Piano
procedurale.
Infine, con un terzo atto di motivi aggiunti notificato e
depositato il 18.1.2023, il Consorzio Eteria, a seguito dell'accesso
parziale consentito dal Commissario in data 19.12.2022, ha dedotto
tre ulteriori motivi di ricorso, come segue.
1. Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 92, comma 2,
del D.P.R. n. 207/2010; art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016).
Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis [art. 6.2.1,
punto iii), dell'avviso; fissazione dell'importo a “corpo”
dei lavori previsto dall'invito]. Eccesso di potere per travisamento
ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria.
Ripropone ed integra le censure dedotte nel primo atto di motivi
aggiunti in ordine al difetto, in capo alle consorziate FIOM e
SIDRA, del requisito relativo alla cifra di affari in lavori
prescritto dall'art. 6.2.1, punto iii), dell'Avviso.
In particolare, osserva che il Consorzio avrebbe prodotto per la
prima volta, e soltanto in giudizio, due “atti aggiuntivi”
ai contratti di avvalimento di FIOM e SIDRA (docc. 33 e 34 delle
produzioni 4.1.2023 di Webuild), atti che non risultano essere stati
prodotti e valutati dall'amministrazione, che dunque ha accertato il
possesso del requisito della cifra di affari in lavori senza tenere
conto degli stessi.
2. Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 103 del
d.lgs. n. 50/2016). Violazione e/o falsa applicazione della lex
specialis (previsioni dell'invito in punto di garanzia definitiva).
Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti,
difetto di istruttoria.
Il contratto di appalto è stato stipulato il 23.11.2022,
in assenza di prestazione della cauzione definitiva, rilasciata -
peraltro, in misura incapiente rispetto all'aggiornato importo dei
lavori - in forma di fidejussione soltanto il successivo 28.11.2022,
in violazione dell'art. 103, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.
3. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2384 c.c..
Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti,
difetto di istruttoria.
Un ulteriore vizio dell'aggiudicazione riveniente dalla fase di
stipulazione del contratto riguarderebbe il difetto dei poteri di
rappresentanza in capo all'Ing. Nicola Meistro, che ha sottoscritto
il contratto di appalto in nome del neo-costituito Consorzio
PerGenova Breakwater, prima della registrazione dell'atto
costitutivo del consorzio presso l'Agenzia delle Entrate.
Con ordinanza 30.1.2023, n. 142 la sezione ha accolto la domanda
di accesso in corso di causa accedente al primo atto di motivi
aggiunti, ordinando al Presidente dell'Autorità di Sistema
Portuale del Mar Ligure Occidentale, Commissario Straordinario per
la realizzazione della Nuova Diga Foranea di Genova, l'esibizione
della versione integrale e non oscurata della Relazione B di
illustrazione della “Proposta progettuale” del Consorzio
Webuild.
Con istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. notificata a tutte le
parti e depositata il 3.4.2023, Webuild s.p.a., Fincantieri
Infrastructure Opere Marittime s.p.a., Fincosit s.r.l., Società
Italiana Dragaggi s.p.a. e il Consorzio PerGenova Breakwater
agiscono per la dichiarazione dell'illegittimità del diniego
28.3.2023 opposto dall'Autorità di Sistema Portuale del Mar
Ligure Occidentale all'istanza d'accesso formulata in data 17.2.2023
da Webuild s.p.a. e dal Consorzio Pergenova Breakwater, volta ad
ottenere l'esibizione - in forma integrale e non oscurata - della
Relazione B di illustrazione della proposta progettuale del RTI
Eteria.
Sostengono che, sebbene l'istanza di accesso del 17.2.2023 fosse
meramente ripetitiva di un'istanza già formulata in data
25/10/2022, e sebbene la prima istanza fosse stata soltanto
parzialmente accolta dall'Autorità con la nota 17.11.2022
(ovvero, con le omissioni individuate dal controinteressato,
relative al c.d. know how aziendale), non fatta oggetto di
impugnazione, la nuova istanza di accesso sarebbe giustificata da un
elemento sopravvenuto, costituito dall'ordinanza n. 142 del
30.1.2023, con cui la sezione, in accoglimento della speculare
istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. del Consorzio Stabile Eteria, ha
ordinato all'Autorità l'esibizione della versione integrale e
non oscurata della Relazione B di illustrazione della “Proposta
progettuale” del Consorzio Webuild s.p.a.: e ciò, al
fine di ripristinare condizioni di effettiva parità delle
parti nel processo, in vista della eventuale proposizione, da parte
del Consorzio Webuild, di motivi aggiunti al ricorso incidentale.
All'udienza pubblica del 7 aprile 2023 le parti hanno
concordemente rinunciato ai termini a difesa sull'ultima istanza di
accesso in corso di causa, e, dopo ampia discussione, la causa è
stata trattenuta dal collegio per la decisione.
DIRITTO
La domanda 3.4.2023 del Consorzio PerGenova Breakwater di
accesso in corso di causa è inammissibile, in quanto la
richiesta di accesso agli atti del 17.2.2023 è meramente
reiterativa di una precedente istanza di accesso già
rigettata dall'Autorità con nota del 17.11.2022, rimasta
inoppugnata (cfr., per una fattispecie analoga, Cons. di Stato, Sez.
V, 15/9/2022, n. 7999).
Difatti, l'ordinanza n. 142/2023 della sezione non costituisce
propriamente un “fatto sopravvenuto”, in quanto è
stata emessa sulla specifica impugnazione ex art. 116 comma 2 c.p.a.
proposta dal solo Consorzio Eteria avverso la nota 2.11.2022, con
cui l'Autorità aveva ammesso l'accesso (soltanto) alla
versione parzialmente oscurata della documentazione tecnica di
Webuild.
Ora, la parità delle parti è parità “nel
processo”, ovvero significa parità nelle “possibilità”
di agire in giudizio a tutela delle proprie posizioni giuridiche con
tutti i mezzi processali approntati dall'ordinamento, laddove nel
caso di specie è il Consorzio Webuild ad aver omesso - al
contrario del Consorzio Eteria, che si è tempestivamente
attivato - di impugnare nei termini il diniego di accesso alla
relazione tecnica di controparte in forma integrale.
Ciò posto, può procedersi all'esame delle
eccezioni preliminari sollevate dalle difese delle parti resistenti,
cominciando dall'eccezione di inammissibilità del ricorso
principale e dei motivi aggiunti formulata dall'Avvocatura
Distrettuale dello Stato soltanto nella memoria di replica del
27.3.2023, in ragione del difetto di legittimazione processuale del
“procuratore speciale” di Acciona Construcción
s.a. signor Javier Miguélez Fernandez, che ha sottoscritto la
relativa procura ad litem.
L'eccezione è fondata.
In effetti, è noto che, per principio generale, le
persone giuridiche stanno in giudizio “per mezzo di chi le
rappresenta a norma della legge o dello statuto” (art. 75
comma 3 c.p.c.), laddove nel caso di specie la procura ad litem di
Acciona Construcción s.a. non è stata rilasciata dal
legale rappresentante della società spagnola, ma dal signor
Javier Miguélez Fernández, “in qualità di
procuratore speciale a tanto abilitato in forza dei poteri conferiti
giusta procura rilasciata con atto di Notaio, rep. 2437 racc.
02/09/2022”, che non è stata però versata agli
atti.
Orbene, secondo una costante giurisprudenza della Suprema Corte,
elaborata “tenuto conto dei principi di responsabilità
processuale e di giusta durata del processo […] in tema di
rappresentanza processuale, qualora una parte sollevi
tempestivamente l'eccezione di difetto di rappresentanza,
sostanziale o processuale, ovvero un vizio della procura ad litem, è
onere della controparte interessata produrre immediatamente, con la
prima difesa utile, la documentazione necessaria a sanare il difetto
o il vizio, senza che operi il meccanismo di assegnazione del
termine ai sensi dell'art. 182 c.p.c., prescritto solo in caso di
rilievo officioso” (cfr. Cass., I, 16.3.2023, n. 7589; id., n.
29244 del 2021).
Ne segue che, a fronte di una tempestiva eccezione di difetto di
rappresentanza, era preciso onere di Acciona sanare spontaneamente
la propria costituzione in giudizio, producendo immediatamente - id
est, all'udienza pubblica di discussione del ricorso - la
documentazione all'uopo necessaria, ovvero la procura speciale con
l'indicazione della esatta latitudine e la giustificazione dei
poteri rappresentativi sostanziali del signor Javier Miguélez
Fernandez, “non occorrendo a tal fine assegnare un termine di
carattere perentorio per provvedervi, ai sensi dell'art. 182 c.p.c.,
giacchè sul rilievo di parte l'avversario è chiamato a
contraddire ed attivarsi per conseguire la sanatoria, in mancanza
della quale la nullità diviene insanabile” (Cass., n.
7589/2023 cit.).
Né varrebbe al riguardo rilevare l'irritualità di
una eventuale produzione documentale da effettuarsi da Acciona
soltanto all'udienza di discussione: anche a voler prescindere dal
fatto che la produzione della deliberazione di autorizzazione a
stare in giudizio - che, parimenti, concreta un difetto di
rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ex art. 182 c.p.c.
- è tradizionalmente ammessa fino a tale momento (cfr. T.A.R.
Marche - Ancona, Sez. I, 13/8/2007, n. 1227; in tal senso già
Cons. di St., Sez. V, 10/11/1993, n. 1144), è dirimente la
considerazione che, stante il potere officioso del giudice di
sollecitare la giustificazione dei poteri rappresentativi della
parte e, se del caso, promuoverne la sanatoria, a maggior ragione
non avrebbe potuto profilarsi una preclusione della parte
interessata, tanto più quando l'avversario abbia scelto di
svolgere le proprie corrispondenti contestazioni solo all'ultimo
(così Cass. n. 7589/2023 cit., che ha ritenuto ammissibile la
produzione documentale allegata alla comparsa conclusionale, a
fronte di un'eccezione formulata soltanto nell'udienza di
precisazione delle conclusioni).
In mancanza della produzione in giudizio della procura speciale
del signor Javier Miguélez Fernandez, non è dimostrata
la effettiva esistenza e la latitudine dei corrispondenti poteri
rappresentativi sostanziali delle posizioni giuridiche facenti capo
ad Acciona Construcción s.a.: donde l'inammissibilità
del suo ricorso.
Peraltro, atteso il carattere collettivo del ricorso principale
e la distinta legittimazione al ricorso di ogni singola impresa in
associazione - sia essa mandante o mandataria, e sia il
raggruppamento già costituito o costituendo (giurisprudenza
costante: cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 9/12/2020, n. 7751; T.A.R.
Lazio Roma Sez. V, 28/11/2022, n. 15857) - l'eccezione di
inammissibilità colpisce la sola posizione della mandante
Acciona Construcción s.a., non già il ricorso
autonomamente proposto anche dagli altri ricorrenti (Consorzio
Stabile Eteria S.C. a r.l. ed R.C.M. Costruzioni s.r.l.).
Sempre in via preliminare, le parti resistenti eccepiscono
variamente l'inammissibilità del ricorso, in quanto, in
ragione delle peculiarità della procedura - da svolgersi
tramite procedura negoziata, stante l'estrema urgenza sottesa alla
realizzazione della nuova diga foranea - essa prescindeva del tutto
da valutazioni comparative, dall'attribuzione di punteggi e
dall'approvazione di una vera e propria graduatoria finale di merito
(così l'invito a presentare proposta tecnico operativa, §
“analisi delle proposte - collegio di esperti indipendenti”
- doc. 10 delle produzioni 9.11.2022 di parte ricorrente, p. 16 di
19), tali da esitare propriamente in un “diritto
all'aggiudicazione” o nell'affidamento della commessa, che il
Consorzio Eteria - che, dunque, non sarebbe affatto il “2°
classificato” - potrebbe utilmente rivendicare in giudizio
all'esito dell'eventuale accoglimento del ricorso.
Giova premettere come la scelta della procedura negoziata senza
previa pubblicazione di un bando (già “trattativa
privata”) rimonti al Piano Procedurale, e sia stata
dichiaratamente effettuata, sulla scorta dell'art. 32 della
Direttiva UE 26.2.2014, n. 24, in relazione alla “sussistenza
di circostanze di estrema urgenza, non imputabili
all'amministrazione, che non consentono il rispetto dei termini per
le procedure aperte o ristrette, o per le procedure competitive con
negoziazione” (cfr. il Piano Procedurale adottato con il
decreto Commissariale n. 5/2021 - doc. 7 delle produzioni 15.11.2022
della Presidenza del Consiglio dei ministri, p. 37-38 di 48).
In effetti, il Consorzio Eteria non ha specificamente censurato
né la scelta derogatoria di procedere mediante procedura
negoziata senza previa pubblicazione di un bando, allegando
l'insussistenza delle circostanze di estrema urgenza che la
giustificherebbero ai sensi dell'art. 32 della Direttiva n.
2014/24/UE, né le previsioni dell'invito a presentare
proposta tecnico-economica, nella parte in cui esclude
l'attribuzione di punteggi e la formazione di una vera e propria
graduatoria finale.
Ciò, peraltro, gli preclude soltanto di ottenere la
declaratoria di inefficacia del contratto ex art. 121 comma 1 lett.
b) c.p.a. e di conseguire l'aggiudicazione, ovvero il risarcimento
in forma specifica, non certo di rivendicare il diritto al
risarcimento del danno per equivalente conseguente all'accertamento
dell'illegittimità della procedura valutativa e dei suoi
esiti.
Nello stesso senso - cioè, nel senso di precludere
soltanto il risarcimento in forma specifica, mediante la domanda di
conseguire l'aggiudicazione - operano del resto le limitazioni alla
tutela giurisdizionale che il Legislatore, in un'ottica
acceleratoria e di salvaguardia dei fondi messi a disposizione a
livello comunitario, ha previsto rispetto alle gare e ai giudizi
amministrativi in materia di PNRR.
Difatti, ai sensi dell'art. 48 comma 4 del D.L. 31/05/2021, n.
77, “In caso di impugnazione degli atti relativi alle
procedure di affidamento di cui al comma 1 e nei giudizi che
riguardano le procedure di progettazione, autorizzazione,
approvazione e realizzazione delle opere finanziate in tutto o in
parte con le risorse previste dal PNRR e le relative attività
di espropriazione, occupazione e asservimento, nonché in
qualsiasi procedura amministrativa che riguardi interventi
finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, si
applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo di cui
al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. In sede di pronuncia
del provvedimento cautelare si tiene conto della coerenza della
misura adottata con la realizzazione degli obiettivi e il rispetto
dei tempi di attuazione del PNRR”.
Sta di fatto che il Consorzio Eteria, successivamente
all'ordinanza cautelare della sezione 21.11.2022, n. 236 - che,
proprio in applicazione dell'art. 125 c.p.a., aveva rigettato la
domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento di
aggiudicazione - ed alla conseguente stipulazione del contratto in
data 23.11.2022, ha proposto un primo atto di motivi aggiunti in
data 2.12.2022, chiedendo formalmente, nelle proprie conclusioni,
l'annullamento dei provvedimenti impugnati e comunque l'accertamento
“della loro illegittimità ai sensi e per gli effetti di
cui agli artt. 34, comma 3, e 125, comma 3, del c.p.a., con riserva
di agire in separato giudizio per il risarcimento dei danni per
equivalente monetario”.
Ed è noto che il perdurante interesse alla decisione
della causa ex art. 34 comma 3 c.p.a. ai fini del risarcimento per
equivalente monetario può essere manifestato anche soltanto
mediante dichiarazione resa nelle forme e nei termini previsti
dall'art. 73 cod. proc. amm. (Cons. di St., Ad. Plen., 13.7.2022, n.
8).
Nel caso di specie, la dichiarazione è stata addirittura
inserita nelle conclusioni del ricorso per motivi aggiunti
notificato alle controparti, sicché veramente non si vede
quale sia il senso ultimo delle riferite eccezioni di
inammissibilità.
Dal verbale dell'11.10.2022 (doc. 20 delle produzioni 9.11.2022
di parte ricorrente) si ricava infatti che “dalle valutazioni
del collegio degli esperti viene in rilievo una valutazione
complessivamente considerata in favore dell'OE Webuild che appare
particolarmente marcata per ciò che riguarda la
professionalità ed adeguatezza della proposta rispetto ai
servizi e i lavori analoghi presentati. Rileva altresì una
differenza delle proposte economiche tra gli operatori che resta in
favore dell'OE Webuild”.
Dunque, a prescindere dalla attribuzione di punteggi e dalla
formale esistenza di una graduatoria, è indubbio che
l'offerta del Consorzio Webuild sia stata ritenuta preferibile in
vista della prosecuzione della negoziazione con esso solo, senza
tuttavia che l'offerta del Consorzio Eteria sia stata ritenuta
inadeguata o non conforme alle prescrizioni della lex specialis.
Donde l'ammissibilità delle doglianze del Consorzio
Eteria, in quanto volte a censurare - in vista della proposta
domanda di accertamento della illegittimità degli atti
impugnati ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 34, comma 3,
e 125, comma 3, del c.p.a., - il governo delle regole che la stessa
stazione appaltante si è data - autovincolandosi - rispetto
ai requisiti di partecipazione alla procedura ed alla valutazione
delle proposte da parte del collegio di esperti indipendenti.
Ciò posto, può procedersi all'esame dei motivi di
ricorso.
Il primo motivo di ricorso, con cui è dedotto che il
Consorzio Webuild avrebbe dovuto essere estromesso dalla gara, è
infondato, sotto tutti i profili dedotti.
1.1. Sotto un primo profilo, il Consorzio Eteria assume che il
Consorzio Webuild avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura
negoziata, in quanto la società Ramboll U.K., mandataria del
R.T.P. indicato per le attività di progettazione, sarebbe
priva dei requisiti minimi prescritti dall'Avviso e richiamati
nell'Invito, facendo con ciò venir meno la qualificazione del
R.T.P., nonché l'intera componente progettuale e parte della
componente organizzativa dell'offerta Webuild.
Ai sensi dell'art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016, (Condizioni
relative all'AAP e ad altri accordi internazionali), “Nella
misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle
note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'AAP e dagli
altri accordi internazionali a cui l'Unione è vincolata, le
amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture,
ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di
tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso
ai sensi del presente codice”.
Orbene, il Regno Unito, in quanto già Stato membro
dell'U.E., che vi aveva aderito, era parte dell'AAP (Accordo sugli
Appalti Pubblici) dell'O.M.C. - Organizzazione Mondiale del
Commercio, ed ha continuato ad esservi incluso anche durante il
periodo di transizione previsto dall'accordo di recesso tra l'Unione
europea e il Regno Unito (1º febbraio 2020 - 31 dicembre 2020).
Successivamente alla scadenza del periodo di transizione, il
Regno Unito ha comunque aderito all'AAP come parte a sé
stante il 1º gennaio 2021.
Inoltre, il 24 dicembre 2020, l'Unione europea e il Regno Unito
hanno concluso un accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione
(TCA), accordo che ha iniziato ad applicarsi in via provvisoria il
1º gennaio 2021 e che ha ribadito il principio di non
discriminazione delle imprese dell'UE con sede nel Regno Unito, e
viceversa, per qualsiasi appalto, compresi quelli al di sotto delle
soglie AAP (cfr. la Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea L. 444
del 31.12.2020, pp. 14-1462).
Donde l'infondatezza del motivo, essendo tenuta la stazione
appaltante, in forza dell'art. 49 D. Lgs. n. 50/2016 e dei sopra
richiamati accordi (AAP + TCA), ad applicare agli operatori
economici del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di
quello concesso ai sensi del codice dei contratti pubblici agli
operatori nazionali o a quelli stabiliti in uno Stato membro
dell'U.E..
1.2. Sotto un secondo profilo, a detta del Consorzio Eteria la
mandataria Ramboll UK difetterebbe del requisito dell'iscrizione
camerale per le attività di progettazione oggetto di appalto,
che non corrisponderebbero all'attività di “consulenza
scientifica e tecnica connessa all'ingegneria”.
Anche tale censura è infondata, oltreché generica.
Infondata in quanto la societa Ramboll U.K. ha prodotto il
certificato di iscrizione (company number 03659970) all'UK Trade
Registry, con il codice SIC - Standard Industrial Classification
“71122 - Engineering related scientific and technital
consulting activieties”, ovvero attività di consulenza
scientifica e tecnica connessa all'ingegneria (doc. 15 delle
produzioni 16.11.2022 del Consorzio Webuild).
Si tratta di un certificato “rilasciato da uno dei
registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è
residente” l'operatore concorrente (art. 83 comma 3 D. Lgs. n.
50/2016): è già si è visto che, in forza
dell'art. 49 D. Lgs. n. 50/2016 e dei sopra richiamati accordi
internazionali, la stazione appaltante non può riservare agli
operatori economici del Regno Unito un trattamento meno favorevole
di quello concesso ai sensi del codice agli operatori nazionali o
stabiliti in uno Stato membro dell'U.E..
Generica, in quanto non è specificato “perché”
le attività di progettazione oggetto dell'appalto non
corrisponderebbero all'attività di “consulenza
scientifica e tecnica connessa all'ingegneria”, cioè al
codice SIC - Standard Industrial Classification 71122.
1.3. Sotto un terzo profilo, due delle figure di professionisti
(“ingegnere ambientale” ed “archeologo”)
sarebbero oggetto di un subappalto “a cascata” vietato
dall'art. 105 comma 19 del D. Lgs. n. 50/2016, in quanto sarebbero
stati forniti accordi di collaborazione con due società, ma
non direttamente con i due professionisti indicati.
Inoltre, risulterebbe violato il principio di indicazione
nominativa dello staff di progettazione di cui all'art. 24, comma 5
del D. Lgs. n. 50/2016, in quanto l'Ing. Alessia Toma, indicata come
progettista ambientale, non risulterebbe essere più
dipendente della Ramboll Italy s.r.l..
La censura confonde due distinti profili, ovvero quello relativo
al subappalto delle attività di progettazione (art. 31, comma
8 del D.Lgs. 50/2016) e quello relativo alla indicazione nominativa
dello staff di progettazione (art. 24, comma 5 D. Lgs. n. 50/2016),
da effettuarsi “in sede di presentazione dell'offerta”.
Giova premettere che, ai sensi del punto 6.2 dell'avviso (p. 9),
l'attività di progettazione era subappaltabile a terzi nei
termini di cui all'art. 31 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, e che,
nell'ambito dell'attività subappaltabile, rientravano
senz'altro le attività di consulenza specialistica sia in
materia ambientale (per espressa previsione dell'art. 31 comma 8 del
D. Lgs. n. 50/2016), che archeologica (per espressa previsione
dell'avviso: “Si precisa che ai fini di quanto sopra
[subappalto della attività di progettazione, n.d.r.] la
relazione archeologica rientra tra gli elaborati specialistici”).
Ciò posto, in sede di manifestazione di interesse il
Consorzio Webuild ha previsto l'affidamento delle prestazioni di
consulenza specialistica in materia ambientale ed archeologica in
favore di due società (rispettivamente, le società
Ramboll Italy s.r.l. e Semper s.r.l.), le quali hanno a loro volta
individuato per l'espletamento delle prestazioni affidate due
professionisti nominativamente indicati (rispettivamente, l'ing.
Alessia Toma e il dott. Gianfranco Valle) ad esse legati - in allora
- da un rapporto di lavoro dipendente.
Sennonché, successivamente, in sede di offerta - cioè,
nella sede propria in cui va nominativamente indicato il
professionista - il Consorzio Webuild ha confermato l'intenzione di
ricorrere al subappalto soltanto in relazione alla predisposizione
della relazione archeologica, mentre le prestazioni di ingegneria
ambientale sono state ricondotte nell'ambito delle prestazioni
eseguite direttamente dalla mandataria del RTP Ramboll UK Limited,
con la sostituzione dell'ing. Alessia Toma (che aveva medio tempore
cessato il proprio rapporto di lavoro con la Ramboll Italia s.r.l.,
subappaltataria indicata in sede di manifestazione di interesse) con
un altro professionista, dipendente della mandataria del R.T.P.
(ing. Phil Studds - cfr. doc. 18 delle produzioni 16.11.2022 di
Webuild).
Dunque, a valle della presentazione dell'offerta, le prestazioni
propriamente oggetto di subappalto sono soltanto quelle di
consulenza specialistica in materia archeologica, affidate alla
società Semper s.r.l. (e, per essa, dal dott. Gianfranco
Valle, nominativamente indicato ex art. 24 comma 5 D. Lgs. n.
50/2016), rispetto alla quale non è però dedotta la
carenza dei requisiti per l'affidamento del corrispondente
subappalto.
Ora, ai sensi dell'art. 24 comma 5 D. Lgs. n. 50/2016,
“Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto
affidatario [tra quelli di cui all'art. 46 comma 1 lettere a-f del
D. Lgs. n. 50/2016, n.d.r.] l'incarico è espletato da
professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti
ordinamenti professionali, personalmente responsabili e
nominativamente indicati già in sede di presentazione
dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni
professionali”.
La circostanza che l'archeologo dott. Gianfranco Valle sia
dipendente della società Semper s.r.l. - circostanza pacifica
e non contestata - e che pertanto sia obbligato a rendere le proprie
prestazioni in favore della società subappaltatrice in forza
del contratto di lavoro subordinato, esclude in radice che sia
configurabile nella fattispecie il c.d. subappalto “a cascata”
di cui all'art. 105, comma 19 del d.lgs. 50/16, impropriamente
evocato.
Donde l'infondatezza della censura.
1.4. Da ultimo, con il quarto profilo del primo motivo di
ricorso, il Consorzio Eteria sostiene che non sarebbero stati
indicati gli estremi dell'iscrizione all'albo dei professionisti
indicati dalla Ramboll UK.
Premesso che, per quanto detto supra, in forza dell'art. 49 D.
Lgs. n. 50/2016 l'operatore Ramboll UK ha diritto ad operare in
Italia con un trattamento non meno favorevole di quello concesso
agli operatori nazionali ai sensi del codice dei contratti pubblici,
e che né il codice né l'avviso chiedevano agli
offerenti di indicare gli estremi dell'iscrizione all'albo dei
professionisti indicati nel gruppo di lavoro, è dirimente il
rilievo che il RTP Ramboll ha in ogni caso indicato nel proprio DGUE
la qualifica di ciascun professionista presente nel gruppo di
lavoro, l'albo di iscrizione di pertinenza e la relazione giuridica
esistente con l'operatore economico (cfr. l'appendice 4 alla Sezione
C Parte IV del DGUE - cfr. doc. 19 delle produzioni 16.11.2022 di
Webuild, p. 24 di 27).
Donde la genericità e l'infondatezza della censura.
Fondato ed assorbente è invece il secondo motivo del
ricorso introduttivo, con il quale il Consorzio Eteria lamenta la
violazione della lex specialis in punto di valutazione, ad opera del
collegio di esperti indipendenti, della proposta tecnica del
Consorzio Webuild relativamente alla relazione A.2, concernente i
tre lavori analoghi svolti nel quinquennio antecedente, “relativi
a interventi svolti negli ultimi cinque anni, calcolati a ritroso
dal termine per la presentazione dell'Avviso, ritenuti dal
proponente stesso significativi della propria capacità a
realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra
interventi affini a quelli oggetto dell'affidamento. Si precisa che
i lavori analoghi proposti dal proponente non potranno eccedere il
numero di tre. Qualora il proponente presentasse un numero maggiore
di lavori analoghi, saranno analizzati solamente i primi tre secondo
l'ordine riportato nella relazione. Qualora il proponente
presentasse un numero di lavori analoghi inferiore a tre, se ne
terrà conto nella valutazione della proposta”.
In proposito, nella relazione tecnica A.2 il Consorzio Webuild
ha presentato tre lavori, come segue (doc. 38 delle produzioni
9.11.2022 di parte ricorrente, pp. 32 di 61 e ss.):
1) realizzazione della nuova piattaforma multifunzionale nel
porto di Vado Ligure; stazione appaltante: Autorità di
Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale; importo totale dei
lavori: € 280.458.622,25; soggetto che ha svolto la
prestazione: Fincosit s.r.l. al 100% (pp. 31-41);
2) Tuas Terminal Phase 1 - Singapore; stazione appaltante: MPA -
Maritime and Port Authority of Singapore; importo totale dei lavori:
€ 1.521.152.855,00; soggetto che ha svolto la prestazione:
SIDRA s.p.a. attraverso Dredging International (DEME Group) - 51%
(p. 41-50);
3) Nuovo Terminal Container “Zagreb Pier” nel porto
commerciale di Rijeka (Croazia); stazione appaltante: Autorità
Portuale di Rijeka (Croazia); importo totale dei lavori: €
75.241.019,97; soggetto che ha svolto la prestazione: Fincosit
s.r.l. al 50,59% (pp. 51-60).
Considerato l'importo dei lavori oggetto dell'appalto per la
diga foranea del Porto di Genova (€ 928.646.927,00), è
evidente come, a parità di affinità delle lavorazioni,
il lavoro n. 2 fosse, per importo dei lavori (€
1.521.152.855,00), quello di gran lunga più rilevante, e
dunque più “significativo” della “capacità
di realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico”,
rispetto ai lavori n. 1 (€ 280.458.622,25) e n. 3 (€
75.241.019,97), per importi di gran lunga inferiori.
Sennonché, dallo stesso documento si apprende che il
soggetto che ha effettivamente svolto la prestazione relativa al
lavoro n. 2 sarebbe “Sidra s.p.a. attraverso Dredging
International (DEME Group) - 51%” (p. 41-50): indicazione
affatto oscura e per nulla perspicua, che è chiara soltanto
nel rivelare che il lavoro non è direttamente riferibile,
neppure pro quota, alla mandante del R.T.I. Webuild Sidra s.p.a., e
che dunque non può essere ritenuto significativo della sua
capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo
tecnico.
Tanto ciò è vero che, in sede di manifestazione di
interesse e al diverso fine della dimostrazione del possesso dei
requisiti minimi prescritti dall'art. 6.2.1, n. iii) dell'Avviso
(“Possesso di una cifra d'affari in lavori almeno pari a due
volte l'importo a corpo dei lavori comprensivo degli oneri della
sicurezza - pari a € 873.136.728,62 - che l'impresa deve aver
realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti la data di
pubblicazione del presente avviso”), Sidra non lo ha neppure
“speso” al fine di qualificarsi per la propria quota di
esecuzione del 10% (€ 138.174.318,00 - cfr. il relativo DGUE -
doc. 62 delle produzioni 14.12.2022 del Consorzio Eteria, p. 16 di
29), avendo invece fatto ricorso ad un parziale avvalimento
infragruppo ad opera dell'ausiliaria Baggerwerken Decloedt &
Zoon N.V., in ragione della dichiarata carenza “in proprio”
del relativo requisito (cfr. il contratto di avvalimento tra la
Società Italiana Dragaggi s.p.a. e la Baggerwerken Decloedt &
Zoon N.V. - doc. 36 delle produzioni 4.1.2023 di Webuild).
In ogni caso, poiché non si trattava affatto dei
requisiti di partecipazione - surrogabili mercé l'istituto
dell'avvalimento ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016 - quanto
dell'apprezzamento dell'offerta sotto il profilo qualitativo delle
proprie “capacità realizzative” attestate dai
lavori analoghi “svolti” nel quinquennio antecedente
(relazione A2 della proposta tecnica), è evidente come
fossero del tutto ininfluenti i rapporti societari intercorrenti tra
le società Sidra s.p.a. e Dredging International, in quanto
entrambe appartenenti al medesimo gruppo (DEME Group).
Ciò che conta è che il fondamentale lavoro n. 2
non è stato svolto dalla società Sidra s.p.a., sicché
esso non poteva essere positivamente valutato come obiettivamente
significativo delle sue capacità realizzative.
É accaduto invece che il collegio degli esperti, nel
valutare l'offerta Webuild quanto al criterio dei lavori analoghi
(A2), abbia così effettuato le proprie valutazioni: “I
tre lavori presentati dall'OE presentano in tutti casi un alto
livello di complessità e un alto grado di affinità con
le lavorazioni previste nella precedente procedura. Gli importi dei
lavori sono nel primo caso [realizzazione della nuova piattaforma
multifunzionale nel porto di Vado Ligure, n.d.r.] inferiori, nel
secondo caso [Tuas Terminal Phase 1 - Singapore, n.d.r.] maggiori e
nell'ultimo caso [Nuovo Terminal Container “Zagreb Pier”
nel porto commerciale di Rijeka in Croazia, n.d.r.]
significativamente inferiori rispetto all'importo previsto dalla
presente procedura. Si ritiene che l'OE sia perfettamente in grado
di realizzare i lavori previsti nel progetto del PFTE della nuova
diga del porto di Genova” (cfr. il verbale delle sedute
riservate svoltesi tra il 14.9.2022 e il 3.10.2022 - doc. 5 delle
produzioni 16.11.2022 di Webuild, p. 32 di 55).
Pare al collegio del tutto evidente come il lavoro n. 2 (Tuas
Terminal Phase 1 - Singapore), nonostante non fosse direttamente
riferibile a Sidra s.p.a., non soltanto sia stato positivamente
valutato, ma abbia addirittura assunto - nelle valutazioni del
collegio degli esperti - un'importanza determinante e decisiva,
stante la rilevata inferiorità nell'importo degli altri due
lavori rispetto all'importo a base di gara, inferiorità
definita addirittura “significativa” quanto al lavoro n.
3, relativo al Nuovo Terminal Container “Zagreb Pier”
nel porto commerciale di Rijeka in Croazia.
E ciò, anche a non voler considerare che, a ben vedere,
l'importo del lavoro n. 2 relativo al Tuas Terminal Phase 1 di
Singapore (€ 1.521.152.855,00), per la parte (impropriamente)
riferibile a Sidra s.p.a. (51%, ovvero € 775.878.956,05), non è
in realtà neppure “maggiore” dell'importo dei
lavori per la realizzazione della Diga foranea di Genova (€
928.646.927,00).
Le relative valutazioni, inficiate da un evidente travisamento
quanto alla diretta riferibilità del lavoro n. 2 alle
capacità realizzative dei componenti del Consorzio Webuild -
indotto dalle ambigue affermazioni contenute nella relazione A.2
(laddove indica SIDRA s.p.a., attraverso Dredging International DEME
Group, quale soggetto che ha svolto il 51% del lavoro relativo al
Tuas Terminal Phase 1 di Singapore) - è stata poi fatta
acriticamente propria dalla stazione appaltante, che, nel verbale
dell'11.10.2022 (doc. 7 delle produzioni 16.11.2022 di Webuild, p. 2
di 4), ha concluso nel senso che “Dalla lettura delle
anzidette proposte tecnico economiche e dalle valutazioni del
collegio degli esperti viene in rilievo una valutazione
complessivamente considerata in favore dell'OE Webuild che appare
particolarmente marcata per ciò che riguarda la
professionalità ed adeguatezza della proposta rispetto ai
servizi e i lavori analoghi presentati”, stabilendo quindi di
proseguire la negoziazione con il solo operatore economico Webuild.
Tale vizio, concernendo una componente qualitativa dell'offerta
illegittimamente ritenuta determinante nella decisione di proseguire
la negoziazione con il solo operatore economico Webuild, si
ripercuote inevitabilmente sul provvedimento di aggiudicazione n.
967 del 12.10.2022, rendendolo a sua volta illegittimo.
Né varrebbe eccepire - come fanno le difese delle parti
resistenti - che, ai sensi dell'Invito, e con specifico riferimento
all'elemento qualitativo A.2, “Si precisa che i lavori
analoghi proposti dal proponente non potranno eccedere il numero di
tre. Qualora il proponente presentasse un numero maggiore di lavori
analoghi, saranno analizzati solamente i primi tre secondo l'ordine
riportato nella relazione. Qualora il proponente presentasse un
numero di lavori analoghi inferiore a tre, se ne terrà conto
nella valutazione della proposta”.
L'obiezione - come suol dirsi - prova troppo, in quanto essa
avrebbe un senso soltanto qualora il collegio di esperti e la
stazione appaltante “non” avessero valutato il lavoro n.
2 relativo al Tuas Terminal di Singapore, e - ciononostante -
avessero manifestato la propria preferenza per il Consorzio Webuild
in ragione del ritenuto carattere maggiormente “significativo”
degli altri due lavori, in termini di importo o di affinità
delle lavorazioni: il che, chiaramente, non è, vuoi perché
del lavoro n. 2 il collegio ha espressamente tenuto conto, vuoi
perché ha addirittura sottolineato - a parità di
affinità delle lavorazioni - la sua “maggiore”
rilevanza quanto ad importo delle opere rispetto a quello a base di
gara, a fronte della ritenuta inferiorità dei lavori nn. 1 e
3, inferiorità definita addirittura significativa nel 3°
lavoro (relativo al Nuovo Terminal Container “Zagreb Pier”
nel porto commerciale di Rijeka in Croazia).
Ovviamente, trattandosi di procedura di progettazione e
realizzazione di opera finanziata in parte con le risorse previste
dal PNRR, e trovando applicazione l'articolo 125 del codice del
processo amministrativo (art. 48 comma 4 del D.L. 31/05/2021, n.
77), l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del
contratto già stipulato, ed opera ai limitati fini di cui
all'articolo 34, comma 3 c.p.a., ovvero quale accertamento
dell'illegittimità dell'atto ai soli fini risarcitori,
conformemente alle conclusioni del Consorzio Eteria, per come
rassegnate negli atti di motivi aggiunti notificati successivamente
al rigetto della domanda cautelare.
Ne consegue altresì che il ricorso incidentale del
Consorzio PerGenova Breakwater dev'essere dichiarato improcedibile
per difetto di interesse.
É noto come, secondo la costante giurisprudenza della
C.G.U.E. ed interna, gli interessi perseguiti nell'ambito dei
ricorsi principale ed incidentale debbano essere considerati in
linea di principio equivalenti e meritevoli di tutela, in quanto è
sufficiente a sorreggere il ricorso anche un interesse meramente
strumentale alla riedizione della procedura.
Nel caso di specie, tuttavia, mercé le limitazioni alla
tutela giurisdizionale operanti nelle gare e nei giudizi
amministrativi in materia di PNRR (artt. 48 comma 4 del D.L.
31/05/2021, n. 77 e 125 c.p.a.), giammai il Consorzio aggiudicatario
potrebbe perdere, a valle dell'accoglimento del ricorso principale,
il bene della vita conseguito in esito al provvedimento di
aggiudicazione, ovvero il contratto di affidamento dell'appalto, che
non può più essere caducato (art. 125 comma 3 c.p.a.).
Detto altrimenti, a seguito della stipulazione del contratto in
data 23.11.2022, il bene della vita conseguito dall'aggiudicatario è
divenuto giuridicamente intangibile, sicché egli - a
differenza del ricorrente principale, che vanta un residuo interesse
all'accertamento dell'illegittimità dell'atto a fini
risarcitori ex art. 34 comma 3 c.p.a. - non può più
nutrire alcun interesse all'accoglimento del ricorso incidentale,
neppure di tipo strumentale, non potendosi configurare - per
espressa disposizione legislativa - una riedizione della procedura.
Tanto ciò è vero che, a fronte dell'eccezione di
inammissibilità del ricorso incidentale sollevata dal
Consorzio Eteria, il Consorzio Webuild identifica il proprio residuo
interesse al ricorso incidentale nel diverso interesse “a non
risultare virtualmente soccombenti nel presente giudizio e, quindi,
a scongiurare il rischio di una condanna alle spese, nonché a
dimostrare la legittimità dell'operato dell'Autorità
e, così, evitare un ingiustificato depauperamento della
propria controparte contrattuale” (così la memoria di
replica 27.3.2023 di Webuild), mentre la stazione appaltante lo
individua nell'interesse del Consorzio aggiudicatario ad opporsi ad
un'eventuale futura azione di rivalsa da parte dell'amministrazione
nei confronti di colui che ha tratto vantaggio dal provvedimento
illegittimo travolto dal giudicato (così la memoria
conclusionale 21.3.2023 delle amministrazioni resistenti).
Sennonché, quanto alle argomentazioni del Consozio
Webuild, è agevole replicare che l'interesse alla legittimità
della propria attività amministrativa ed alla integrità
del proprio patrimonio ex art. 2740 cod. civ. sono posizioni
soggettive che fanno capo direttamente all'Autorità, e che
dunque non possono essere fatte valere dal Consorio Webuild in via
sostitutiva (art. 81 c.p.c.).
Quanto invece alle argomentazioni delle autorità
resistenti, è agevole replicare che l'interesse al ricorso
incidentale deve sussistere “in dipendenza della domanda
proposta in via principale” (art. 42 comma 1 c.p.a.), laddove
nel caso di specie sia l'azione diretta contro l'aggiudicatario
proposta dalla parte privata danneggiata dall'impossibilità
di ottenere l'esecuzione in forma specifica del giudicato (peraltro,
esulante dalla giurisdizione del giudice amministrativo - cfr. Cons.
di St., Ad. Plen., 12.5.2017, n. 2), sia quella di regresso o
rivalsa proposta dalla stazione appaltante, appaiono soltanto
prospettate come future ed eventuali, al punto che l'Avvocatura
dello Stato argomenta i suoi rilievi con considerazioni de jure
condendo (il riferimento è all'art. 209 lett. d) dello schema
di decreto legislativo recante il nuovo codice dei contratti
pubblici, poi emanato con D. Lgs. 31.3.2023, n. 36, il quale, nel
modificare l'art. 124 c.p.a., prevede che “Il giudice conosce
anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte
dalla stazione appaltante nei confronti dell'operatore economico
che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un
esito della gara illegittimo”).
Del resto, la materia del ricorso incidentale - ovvero, se la
risoluzione antitrust dell'autorità spagnola che tutela la
concorrenza e il mercato integri un grave errore professionale,
oggetto dell'obbligo dichiarativo e suscettibile di determinare
l'esclusione dalla procedura del Consorzio Stabile Eteria in
applicazione dell'art. 80 comma 5 lettere c), c-bis), f) ed f-bis)
del Codice dei contratti pubblici (requisiti di carattere generale
richiamati al punto 6.1 dell'Avviso) - costituisce l'oggetto di un
apposito procedimento recentemente avviato dall'Autorità con
atto prot. 01/03/2023.0008693.U (cfr. doc. 73 delle produzioni
17.3.2023 dell'Autorità), sicché la pronuncia sul
ricorso incidentale è preclusa anche dall'art. 34 comma 2
c.p.a., poiché concerne un potere amministrativo non ancora
esercitato, in quanto la fase di prequalificazione si è
conclusa in una data (4.1.2022 - cfr. il verbale di selezione degli
operatori economici da invitare a procedura negoziata, doc. 1-bis
delle produzioni 9.11.2022 di parte ricorrente) anteriore
all'emanazione della deliberazione dell'Autorità antitrust
spagnola (5 luglio 2022).
Le spese di giudizio seguono come di regola la soccombenza nei
confronti della Stazione Appaltante e del Consorzio aggiudicatario,
mentre sussistono i presupposti di legge per compensarle
integralmente tra le altre parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione
Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto:
dichiara inammissibile il ricorso proposto da Acciona
Construcción s.a.;
accoglie il ricorso principale del Consorzio Stabile Eteria S.C.
a r.l. e di R.C.M. Costruzioni s.r.l. e, per l'effetto, accerta ex
art. 34 comma 3 c.p.a. l'illegittimità del decreto del
Presidente dell'Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure
Occidentale, Commissario Straordinario per la realizzazione della
nuova Diga Foranea di Genova n. 967 del 12.10.2022;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale del Consorzio
PerGenova Breakwater;
condanna il Presidente dell'Autorità di Sistema Portuale
del Mar Ligure Occidentale, Commissario Straordinario per la
realizzazione della nuova Diga Foranea di Genova e il Consorzio
PerGenova Breakwater, in solido, al pagamento, in favore del
Consorzio Stabile Eteria e di R.C.M. Costruzioni s.r.l., delle spese
di giudizio, che liquida in € 10.000,00 (diecimila), oltre
spese generali, IVA e CPA, oltre al rimborso del contributo
unificato versato per il ricorso ed i motivi aggiunti;
compensa integralmente le spese di giudizio tra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Genova, nelle camere di consiglio dei
giorni 7 aprile 2023 e 5 maggio 2023, con l'intervento dei
magistrati:
- Via Raffaele Paolucci 17r/19r - 16129 Gênes - ITALIE
tél.: +39.010.2462122, fax: +39.010.2516768, e-mail
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