II. - LES MOYENS D’ACTION DES POUVOIRS PUBLICS

D'finir et mettre en œuvre un cadre juridique adapt', participer financi'rement aux investissements sont les deux moyens d’action essentiels de l’Etat en mati're portuaire.

A. - la r'glementation

La r'glementation a 'volu' sans r'forme d’ensemble : la r'flexion sur les structures de gestion reste embryonnaire, la r'forme du r'gime de travail de la manutention est inachev'e et n’est pas toujours appliqu'e, tandis que celle du r'gime domanial demeure partielle.

1' Les structures de gestion

En vertu des textes qui les r'gissent, les ports autonomes ainsi que les ports d’int'r't national rel'vent juridiquement de la responsabilit' de l’Etat. L’utilit' de cette distinction et l’organisation interne de ces deux structures de gestion n’ont donn' lieu ' aucune r'flexion de l’Etat depuis la d'centralisation intervenue en 1983. Or l’ad'quation de ces r'gimes de gestion aux n'cessit's 'conomiques ainsi que le d's'quilibre des processus de d'cision des gestionnaires de ports, au profit d’int'r'ts trop strictement locaux ou particuliers, posent aujourd’hui question.

a) Missions et organisation des ports d’int'r't national

La distinction inadapt'e entre ports autonomes et ports d’int'r't national

Comme l’'volution des trafics analys'e plus haut le montre, les crit'res et la justification de la distinction entre ports autonomes et ports d’int'r't national, telle qu’'tablie en 1965, ne sont plus 'vidents. D’une part, la n'cessit' pour l’Etat de conserver au niveau national la gestion d’un nombre aussi 'lev' de ports ne para't pas 'tablie. D’autre part, et surtout, il n’y a pas d’ad'quation entre l’importance des ports, mesur'e en termes d’activit' ou de fili're, et le classement d'coulant de leur statut, ce qui conduit ' mettre en cause l’existence de deux statuts diff'rents pour les ports qui rel'vent de la comp'tence de l’Etat.

Des propositions ont 't' faites dans le pass' de ne conserver que trois ports d’int'r't v'ritablement national (Marseille/Fos, Le Havre/Rouen et Dunkerque) et de r'gionaliser tous les autres en transf'rant les ressources correspondantes (16), ou encore d’augmenter le nombre des ports autonomes et de d'centraliser tous les autres (17) vers les d'partements.

M'me si la pertinence de ces suggestions peut 'tre discut'e, la Cour constate que l’organisation portuaire fran'aise ne s’est en rien adapt'e ' l’'volution des trafics : bien que d'pass'e, la distinction entre ports autonomes et d’int'r't national est maintenue.

La cat'gorie des ports d’int'r't national a 't' fond'e sur des crit'res de trafic remontant au d'but des ann'es soixante-dix. En effet, ant'rieurement ' la d'centralisation de 1983, des mesures de d'concentration administrative avaient conduit en juillet 1971 ' r'partir les ports non autonomes en deux cat'gories. Les uns, treize ports de cat'gorie I, 'taient " consid'r's comme d’int'r't national " et douze d’entre eux sont devenus ports d’int'r't national en 1984 : Calais, Boulogne, Dieppe, Caen, Cherbourg, Brest, Concarneau, Lorient, La Rochelle, Bayonne, Port La Nouvelle, S'te ; seul F'camp avait 't' d'centralis', alors que la proposition initiale de l’Etat comprenait 'galement Concarneau. Les autres, ports de cat'gorie II, 'taient " consid'r's comme d’int'r't r'gional " ; pourtant, cinq d’entre eux sont devenus ports d’int'r't national en 1986 : Saint-Malo, Toulon, Nice, Ajaccio, Bastia. Dans une r'ponse de janvier 1990 aux observations de la Cour relatives aux investissements des ports non autonomes pour les exercices 1982 ' 1986, le ministre charg' de la mer rappelait les crit'res selon lesquels les ports avaient 't' class's en 1983 :

- n'cessit' de ma'triser les trafics essentiels ' l’'conomie nationale, mesur's par les seuils d’un million de tonnes de marchandises et un million de passagers ; or ce seuil, r'vis' par exemple en fonction de la croissance du trafic portuaire depuis 1983 (9 % en moyenne sur 1984-1996 - 43 % pour les seuls ports d’int'r't national), soit 1,1 million de tonnes ou de passagers, devrait aujourd’hui conduire ' 'liminer de la liste plusieurs ports d’int'r't national (au minimum Concarneau, Toulon, Nice et Ajaccio) ;

- importance des liaisons entre la France continentale et ses 'les et d'partements 'loign's ;

- int'r't de certains sites pour la d'fense nationale (Toulon, Le Fret et Roscanvel) ;

- principe d’unit' d’exploitation des sites portuaires, entra'nant le classement d’un ensemble portuaire d's lors qu’il existait une activit' d’int'r't national.

La pertinence de ces crit'res et leur port'e sur la classification actuelle devrait 'tre r''tudi'e. Cette recommandation est d’autant plus d’actualit' que l’Etat entend davantage fonder ses crit'res de s'lection des investissements sur la notion de fili're de produits, plut't que sur des crit'res de trafic total ou de statut des ports.

L’exercice de la tutelle par les services de l’Etat

L’existence du statut des ports d’int'r't national pose d’autant plus question qu’une harmonisation des conditions de leur gestion dans le sens d’un rapprochement avec celle des ports autonomes appara't au contraire souvent souhaitable. En t'moignent d'j' le projet d’extension du contenu des concessions d’outillage public des ports d’int'r't national ' l’ensemble des installations portuaires, ou encore les extensions ' ces m'mes ports de dispositions relatives ' la gestion du domaine des ports autonomes. Il est surprenant que, malgr' ces 'volutions, les diff'rents projets de r'forme portuaire n’aient engag' aucune r'flexion sur la modification des cat'gories de ports.

En effet, la diff'rence majeure entre les ports d’int'r't national et les ports autonomes tient toujours ' la ma'trise par les ports autonomes de la majeure partie des pouvoirs de gestion du domaine qui leur est affect'. En revanche, la gestion du domaine public non conc'd' des ports d’int'r't national est 'clat'e : elle rel've des services d'concentr's du minist're de l’'quipement, pour la relation quotidienne avec l’occupant du domaine et les travaux d’entretien ou d’investissement n'cessaire au maintien du patrimoine public, d’une part ; et de ceux de la direction g'n'rale des imp'ts, pour les actes de gestion courante, les actes d’acquisition et de cession, d’autre part. Les premiers cumulent de surcro't les fonctions de tutelle des concessionnaires et de ma'tres d’œuvre ou conducteur d’op'rations pour ces m'mes concessionnaires.

Une autre diff'rence avec les ports autonomes tient au fait que l’Etat n’est pas membre des conseils portuaires des ports d’int'r't national, m'me si le pr'fet ou son repr'sentant - en g'n'ral le chef du service maritime - assiste de plein droit aux s'ances du conseil. Les d'cisions concernant un port d’int'r't national sont prises directement par le concessionnaire. Le conseil portuaire est comp'tent pour 'mettre des avis. Mais il n’est compos' que de repr'sentants des usagers, des collectivit's locales et des repr'sentants du personnel.

Les proc'dures de tutelle des d'cisions des ports d’int'r't national m'ritaient en outre d’'tre revues. En effet, jusqu’au d'cret du 9 septembre 1999, la tutelle de la plupart des d'cisions des concessionnaires relevait encore du ministre. C’'tait le cas des autorisations de travaux (article R. 122-1). Pourtant, l’Etat dispose au niveau local de services d'concentr's confi's ' des chefs de service maritimes (directeur d'partemental de l’'quipement, chef de service sp'cialis' du minist're charg' des ports maritimes ou directeur de port autonome). D'sormais, davantage de d'cisions sont de la comp'tence du pr'fet : autorisations d’outillage priv' avec obligation de service public (article R. 122-12), pouvoir d’opposition aux tarifs et conditions d’usage projet's, prise en consid'ration des avant-projets et autorisation des travaux de construction, d’extension et de modernisation (article R. 122-1), sauf travaux r'alis's dans les " ports principaux m'tropolitains ", entra'nant une modification substantielle dans les acc's ou ouvrages du port ou dont le co't total est sup'rieur ' 15 millions de francs.

L’inad'quation du r'gime des concessions appliqu' aux ports d’int'r't national

L’exploitation des ports d’int'r't national fait l’objet de concessions dites d’outillage public, r'glement'es par les articles R. 122-7 ' R. 122-11 du code des ports maritimes et par un cahier des charges type, en cours de r'vision (18), vis' ' l’article R. 122-8 dudit code. Ces concessions reviennent ' confier ' un tiers la r'alisation ou l’acquisition de biens appel's ' 'tre remis gratuitement ' l’Etat en contrepartie de la perception par ce tiers, pendant un temps d'termin', de redevances aupr's des usagers de ces biens.

Progressivement se sont d'velopp'es des concessions comportant des aspects domaniaux, comme les terre-pleins portuaires, ou la voirie, qui est exclue g'n'ralement des concessions, mais dont l’entretien est souvent r'alis' sur fonds de concours du concessionnaire. C’est ainsi qu’' Calais, les terre-pleins r'siduels ainsi que la voirie portuaire, entretenus par la chambre de commerce et d’industrie (CCI), pourraient 'tre introduits dans la concession, ce qui permettrait de clarifier les comp'tences du concessionnaire. En 1990-1991, ce dernier a ainsi 't' amen', sur le budget d’une concession portuaire particuli'rement florissante, ' financer pour un montant d’environ 100 MF la rocade de contournement de Calais, qui b'n'ficie pour l’essentiel au trafic portuaire, et dont la CCI est par ailleurs le ma'tre d’ouvrage en attendant sa remise ' l’Etat.

La ma'trise de l’espace et des revenus qui s’y attachent 'tant devenue une question centrale de l’'conomie portuaire, il para't logique qu’un acteur portuaire unique dispose de la gestion des terre-pleins, au-del' du simple outillage public. Cette pratique des ports autonomes et de certains ports d’int'r't national, qui assure l’unit' 'conomique des ports concern's, devrait donc 'tre 'tendue ' l’ensemble des ports d’int'r't national.

Pour ses concessions portuaires, l’Etat per'oit des redevances, fix'es par les cahiers des charges. Leur montant est extr'mement variable, et parfois purement symbolique. Certaines redevances devraient 'tre r'vis'es compte tenu du niveau suffisant d’'quipement des ports, de l’accroissement des revenus domaniaux et de l’existence d’activit's r'mun'ratrices, comme la plaisance. Cette r'vision est particuli'rement n'cessaire pour les concessions accord'es ' des exploitants priv's dans des conditions beaucoup plus favorables qu’un simple titre d’occupation pr'caire : les conditions initiales de r'mun'ration, justifi'es au moment de la mise en place des installations par l’importance des frais de premier 'tablissement, prennent, en effet, au fil du temps, le caract're d’une aide indirecte au b'n'ficiaire.

Allant en ce sens, un projet de nouveau cahier des charges-type devrait comporter une redevance fond'e sur un pourcentage forfaitaire de 3 % des recettes tir'es des seules occupations privatives par le concessionnaire. La Cour recommande que les revenus et la dur'e de la concession soient en outre pris en compte.

En cas de sous-concession, la reddition des comptes par le sous-concessionnaire est souvent d'ficiente comme il a 't' constat' pour les ports de Brest, de S'te, de Toulon et d’Ajaccio (port de plaisance Charles Ornano). D's lors, la tutelle exerc'e par les services de l’Etat sur la concession est vid'e de sa substance.

L’octroi et le renouvellement des concessions et des sous-concessions portuaires pose aujourd’hui des probl'mes juridiques, auxquels l’Etat ne s’est pas attaqu' : le premier est celui de l’application des r'gles de transparence des d'l'gations de service public ; le second concerne les situations dans lesquelles les concessionnaires, apr's expiration de leur titre et sans qu’il ait 't' renouvel', continuent ' exercer leur activit' avec un risque de gestion de fait des deniers publics.

Les concessions d’outillage public sont des d'l'gations de service public. D's lors, l’attribution des concessions par l’Etat ou par les ports autonomes doit suivre les r'gles de publicit' pr'vues par l’article 38 de la loi n' 93-122 du 29 janvier 1993 relative ' la pr'vention de la corruption et ' la transparence de la vie 'conomique et des proc'dures publiques. La port'e de cette obligation est cependant att'nu'e par la pratique du recours aux chambres de commerce et d’industrie (CCI) ' titre de concessionnaire. En effet, l’article 41 de la loi du 29 janvier 1993 dispose que la proc'dure de publicit' ne s’applique pas lorsque le " service est confi' ' un 'tablissement public et ' condition que l’activit' d'l'gu'e figure express'ment dans les statuts de l’'tablissement ". Le Conseil constitutionnel (19) a consid'r' cette disposition non contraire au principe d’'galit' d's lors que les 'tablissements publics " sont dans des situations diff'rentes des autres organismes susceptibles d’obtenir des d'l'gations de service public au regard des objectifs de transparence et de concurrence poursuivis par la loi ". En revanche, les personnes priv'es candidates ' l’octroi d’une d'l'gation de service public restent soumises ' des formalit's compl'tes.

N'anmoins, d’une mani're g'n'rale, la mise en concurrence syst'matique pour l’octroi d’une d'l'gation de service public, inexistante jusqu’' une 'poque r'cente, devient progressivement la norme. D's lors, m'me s’il n’y est pas contraint par la loi, l’Etat pourrait avoir int'r't ' soumettre aux m'mes formalit's de publicit', de son propre gr', son choix de recourir ' une CCI, afin de v'rifier que l’'tablissement public est effectivement le meilleur candidat. Cette 'volution pourrait conduire ' remettre en cause, dans les faits, le recours syst'matique ' une CCI.

Le recours ' la concurrence pour l’octroi des sous-concessions remet en cause les pratiques anciennes, particuli'rement nettes dans le cas du port de plaisance de Toulon, o' le conc'dant a d', sous la pression du sous-concessionnaire, renoncer ' une mise en concurrence pour l’attribution d’une nouvelle concession.

Les r'gles d’octroi des sous-concessions sont insuffisamment encadr'es. De la m'me mani're que les titres d’occupation temporaire du domaine public, ces conventions ne sont pas soumises aux proc'dures d’octroi des d'l'gations de service public. L’'largissement aux titres d’occupation domaniale des proc'dures de d'l'gation de service public n’entre pas dans le champ des textes aujourd’hui en vigueur. Pourtant, le recours syst'matique ' la sous-d'l'gation, par des sous-concessions quasi-compl'tes, vide de son sens la proc'dure de d'l'gation de service public et permet de contourner l’obligation de transparence pos'e par la loi.

En r'ponse ' la Cour, les directions du budget et du tr'sor du minist're de l’'conomie, des finances et de l’industrie se sont d'clar'es favorables ' la d'finition de r'gles de d'volution des concessions portuaires conformes au droit interne et communautaire de la concurrence. Il serait souhaitable que cette r'forme aboutisse sans tarder.

Le retard pris dans le renouvellement de certaines concessions conduit en outre ' des situations pr'judiciables ' l’Etat. Le terme des trait's 'tant connu d's l’origine, ainsi que la consistance des biens de retour et de reprise revenant ' l’Etat, il peut para'tre 'tonnant que leur expiration aboutisse ' un vide juridique. Tel est pourtant le cas dans un certain nombre de ports, dans lesquels un ancien d'l'gataire, souvent candidat ' sa propre succession, poursuit sans titre son activit', parfois pendant plusieurs ann'es. Plusieurs exemples ont 't' relev's : en particulier celui de la concession de p'che du port de Cherbourg ' la CCI du Cotentin, qui a continu' son activit' et a engag' des travaux d’investissement de 15 MF, malgr' l’expiration de la concession, et celui de la concession du port de S'te.

Deux causes peuvent 'tre trouv'es ' cette situation : l’une tient ' l’absence d’anticipation de la part des services de l’Etat, qui n’entament pas assez t't des proc'dures de plus en plus complexes. L’autre correspond au mode de n'gociation parfois pratiqu' par l’ancien et futur concessionnaire, qui joue de l’absence de mise en concurrence pour accro'tre ses exigences vis-'-vis de l’Etat, sans courir le risque de voir appara'tre un concurrent.

Dans ces diff'rents cas de poursuite de l’activit' d’un ex-concessionnaire sans titre, l’Etat se retrouve confront' ' plusieurs risques juridiques et financiers :

- sa responsabilit' civile peut 'tre mise en cause pour les activit's portuaires exerc'es dans les b'timents de la concession ;

- l’amortissement des emprunts contract's dans le cadre de la concession est assur' par l’ex-concessionnaire, alors m'me que l’Etat, apr's expiration, se trouvait automatiquement subrog' dans les obligations de son concessionnaire. Ce point a 't' relev' ' Concarneau, o' un programme de modernisation a 't' engag' en 1989 pour un montant de 100 MF : l’Etat a laiss' son concessionnaire s’engager, alors m'me que la concession avait expir' en 1983, n’'tait prolong'e qu’' titre provisoire et aurait d' 'tre en cours de renouvellement. Il importe que ce cas, qualifi' d’ " isol' " par la DGI, ne se renouvelle pas.

- enfin, les recettes de la concession (droits de ports, taxe d’'quipement des ports de p'che) sont per'ues sans titre par l’ancien concessionnaire. M'me si cet 'tat de fait s’explique par la poursuite de l’activit' de l’ex-concessionnaire, il n’en demeure pas moins que des ressources publiques sont mani'es sans titre et d'tourn'es des caisses du comptable public auxquelles elles 'taient destin'es. C’est 'galement vrai pour les recettes domaniales. La prorogation du titre de concession, ou, ' tout le moins, une autorisation accord'e par l’administration centrale comp'tente de poursuite de l’activit' dans le souci de maintenir la continuit' du service public, aurait 't' indispensable. Au minimum, l’envoi d’instructions au service d'concentr' concern' par la direction charg'e des ports aurait 't' n'cessaire.

b) Missions et organisation des ports autonomes

Les missions des ports autonomes

L’accroissement du r'le commercial des ports autonomes conduit ' s’interroger sur la n'cessit', d’une part, de simplifier les dispositions du code des ports maritimes relatives aux prises de participation et, d’autre part, de pr'ciser le r'gime fiscal qui leur est applicable.

En ce qui concerne les initiatives commerciales des ports, la Cour a constat' que certains risques incitent ' maintenir la proc'dure d’autorisation pr'alable pour la cr'ation de filiales. En revanche, il est clair que la d'cision des tutelles, qui est du domaine des actions commerciales, doit pouvoir 'tre prise rapidement. Or, la lourdeur de la proc'dure d’autorisation a souvent conduit les 'tablissements ' prendre des participations sans autorisation. La d'l'gation de ce pouvoir d’autorisation au commissaire du Gouvernement et au contr'leur d’Etat, comme c’est maintenant le cas pour le pouvoir d’approbation des comptes d'l'gu' par la direction du budget au contr'leur d’Etat, permettrait de simplifier et d’acc'l'rer la proc'dure d’approbation. La direction des ports semblait suivre la Cour sur ce point en 1997 : une d'concentration de l’autorisation du ministre des finances au contr'leur d’Etat en dessous d’un certain seuil faisait partie des propositions pr'par'es au titre de la r'forme portuaire.

En mati're fiscale, du fait de leur caract're industriel et commercial, les 'tablissements portuaires devraient 'tre assujettis aux imp'ts directs. Cet assujettissement r'sulte, en effet, de la combinaison des articles 165-1 (" nonobstant toute disposition contraire, les 'tablissements ayant un caract're industriel et commercial sont passibles de tous les imp'ts directs et taxes assimil'es applicables aux entreprises priv'es similaires ") et 167 (" sont notamment soumis au r'gime pr'vu ' l’article 165-1 (...) les chambres de commerce et d’industrie et les ports autonomes ") de l’annexe IV du code g'n'ral des imp'ts. N'anmoins, les ports autonomes n’acquittent pas ces imp'ts, une d'cision minist'rielle du 11 ao't 1942, reconduite depuis, exon'rant temporairement les ports de cette obligation. La Cour a relev' le caract're exorbitant de cette mesure, l’absence de fondement juridique de cette tol'rance (20) et le risque financier de redressement qu’elle comporte.

En octobre 1998, la direction g'n'rale des imp'ts a propos'" de mettre en place un groupe de travail associant les services de la direction g'n'rale des imp'ts (dont le service de la l'gislation fiscale) ainsi que les organismes portuaires afin d’'laborer une doctrine claire et uniforme ' partir de laquelle la r'gularisation pourrait 'tre effectu'e sans ambigu't' par l’administration fiscale ". Il importe que ce groupe traite de la totalit' des imp'ts directs, et non pas seulement de la taxe fonci're.

Les organes de d'cision des ports autonomes

Si la politique g'n'rale des ports est d'finie par l’Etat, leur gestion est confi'e ' un 'tablissement public, dot' d’un conseil d’administration et d’un directeur.

Le conseil d’administration est, de fait, domin' par les usagers portuaires. Sa composition, d'j' critiqu'e par la Cour dans son rapport public de 1990, r'sulte de l’article L. 112-2 du code des ports maritimes qui, r'servant au d'cret le soin de pr'ciser le nombre et la qualit' des membres, pose un principe de parit' : la moiti' des membres est d'sign'e par les chambres de commerce et d’industrie, les collectivit's locales et les repr'sentants du personnel ; l’autre moiti' est compos'e de repr'sentants de l’Etat et de personnalit's choisies parmi les principaux usagers du port ou d'sign'es en raison de leur comp'tence dans les probl'mes portuaires, de la navigation maritime, des transports, de l’'conomie r'gionale ou de l’'conomie g'n'rale.

L’article R. 112-1 fixe ' vingt-six au total le nombre - que la Cour avait estim' tr's 'lev' dans son rapport public de 1990 - des membres, nomm's par d'cret :

- quatre membres choisis par les chambres de commerce et d’industrie dont deux au moins parmi les usagers (chiffre abaiss' ' deux, dont un usager, par d'cret du 5 f'vrier 1999) ;

- cinq par les collectivit's (r'gion, d'partement, principale ville) et 'tablissements publics territoriaux ;

- trois repr'sentants des salari's du port (cinq depuis le m'me d'cret) ;

- un repr'sentant des ouvriers dockers ;

- trois repr'sentants de l’Etat (un membre du Conseil d’Etat, un repr'sentant du ministre de l’'conomie et des finances c’est-'-dire en pratique le tr'sorier payeur g'n'ral du d'partement, et le pr'fet de r'gion) ;

- deux personnalit's choisies parmi quatre usagers sur une liste 'tablie par les chambres de commerce et d’industrie (trois choisies sur une liste de cinq depuis le m'me d'cret) ;

- huit personnalit's qualifi'es dont quatre usagers au moins (sept depuis le m'me d'cret).

L’article R. 112-2 pr'cise la notion d’"usager" : entreprises des r'gions desservies par le port, armements fran'ais, agences fran'aises des compagnies de navigation, professionnels de la marine marchande, entreprises de transports terrestres, soci't's concessionnaires d’outillage public, entreprises de services portuaires et notamment de manutention, de transit, de consignation, d’exploitation d’entrep't public des douanes, courtiers maritimes.

En r'alit', trois groupes d’administrateurs peuvent 'tre distingu's :

- les repr'sentants de l’Etat, peu nombreux, ne sont pas toujours directement concern's par les enjeux portuaires et ne disposent pas toujours des comp'tences techniques n'cessaires ;

- les repr'sentants des collectivit's territoriales sont g'n'ralement peu impliqu's dans la gestion portuaire, soit parce que leurs int'r'ts d'passent la place portuaire (r'gion et d'partement), soit parce qu’ils ne souhaitent pas apporter de financement (commune), ou biaisent au contraire les choix strat'giques du port par une vision d'lib'r'ment optimiste des enjeux, comme c’est le cas ' Dunkerque ;

- l’ensemble des autres administrateurs, soit dix-sept, si l’on met ' part le cas des repr'sentants des salari's, repr'sentent de fait les usagers portuaires. Le pr'sident appartient en g'n'ral ' cette cat'gorie.

En revanche, bien que nomm's par l’Etat, le commissaire du gouvernement et le contr'leur d’Etat ne sont pas membres du conseil d’administration, mais assistent avec voix consultative aux s'ances, ainsi qu’' celles des commissions constitu'es au sein du conseil. Ils en re'oivent les d'lib'rations. En droit, le commissaire du gouvernement peut y faire opposition dans les huit jours, avant qu’elles ne deviennent de plein droit ex'cutoires ; en pratique, il ne fait pas usage de ce droit. Pour sa part, le contr'leur d’Etat peut demander l’inscription ' l’ordre du jour des questions sur lesquelles il estime n'cessaire de provoquer une d'lib'ration.

L’importante repr'sentation des int'r'ts particuliers locaux et des usagers au sein du conseil d’administration conduit ' un risque 'lev' de paralysie, provoqu' par des conflits d’int'r't entre administrateurs, ainsi qu’' un risque de d'cisions favorables ' une cat'gorie d’usagers mais contraire aux int'r'ts de l’'tablissement. Entendu par la Cour, un pr'sident de conseil d’administration reconnaissait lui-m'me que le conseil d’administration, marqu' par les int'r'ts locaux et ceux du personnel, n’'tait pas uni par l’id'e que l’entreprise portuaire devait gagner de l’argent, mais se montrait plut't soucieux de ne pas oublier de le d'penser.

Cette surrepr'sentation entra'ne aussi pour les personnes amen'es ' prendre part ' la gestion sous une forme quelconque le risque potentiel de situations de prise ill'gale d’int'r't, constituant l’infraction r'prim'e par l’article 432-12 du nouveau code p'nal. Dans plusieurs cas, le contr'leur d’Etat et le commissaire du Gouvernement ont ainsi 't' amen's ' avertir certains membres de telles situations.

Cette forte repr'sentation des int'r'ts particuliers conduit aussi ' renforcer la concurrence entre ports fran'ais. En outre, le conseil d’administration n’est plus le garant de la pr'servation des int'r'ts de l’'tablissement public et n’a d's lors plus de l'gitimit' pour d'cider. La responsabilit' est transf'r'e de fait au directeur, que l’Etat peut effectivement sanctionner en mettant un terme ' ses fonctions. Des d'cisions essentielles, telles que le calendrier des op'rations d’investissement, sont prises en r'alit' par le directeur. Cette discordance dangereuse entre organe d'lib'rant et directeur entra'ne une moindre transparence de la gestion et, paradoxalement, une moindre capacit' de l’Etat de peser sur les d'cisions.

Des probl'mes se posent en particulier en mati're de tarification et de ristournes lorsque ces derni'res sont effectu'es, parfois sans que le conseil d’administration en ait connaissance, au b'n'fice des membres du conseil d’administration ou de leurs mandants.

Le d'calage entre les d'cisions du conseil et la r'alit' de la gestion concerne 'galement les programmes d’investissement. Ainsi, ' Dunkerque, les pr'visions adopt'es par le conseil ont syst'matiquement affich' une enveloppe d’investissements maximale. Cette politique budg'taire pr'sente l’inconv'nient majeur d’'viter de choisir clairement entre les investissements, malgr' les recommandations constantes, r'p't'es et conjointes du contr'leur d’Etat, du commissaire du gouvernement et du tr'sorier payeur g'n'ral. Cette pratique n’est pas acceptable, surtout lorsqu’elle r'pond au seul souci d’afficher vis-'-vis des clients ou partenaires locaux une politique ambitieuse de d'veloppement.

Pour que le conseil d’administration puisse avoir un r'le effectivement op'rationnel et agisse dans l’int'r't de l’'tablissement public, une r'forme de sa composition appara't n'cessaire, prioritairement dans le sens d’une r'duction du nombre des membres du conseil. L’Etat d'tient en effet un certain pouvoir de r''quilibrage de la composition du conseil d’administration, soit par des textes, soit par les choix de nomination qui rel'vent de sa comp'tence.

Plusieurs principes fondateurs de l’organisation des conseils pourraient en la mati're 'tre pris en compte :

- la repr'sentation devrait 'tre proportionnelle ' l’int'r't port' aux activit's portuaires ; de ce point de vue, la question se pose de savoir s’il ne convient pas de r''quilibrer la repr'sentation des collectivit's territoriales en fonction de leur comp'tence en mati're d’intervention 'conomique et de transport ;

- la composition devrait refl'ter le poids des acteurs et des modes de financement sur l’activit' portuaire ; or, les usagers et personnalit's qualifi'es actuellement choisis repr'sentent de mani're privil'gi'e les int'r'ts strictement locaux ou particuliers au d'triment d’acteurs 'conomiques dont les d'cisions ont un impact direct sur le port, m'me si elles sont prises physiquement hors de la r'gion portuaire ; ainsi, le secteur des transports et de la logistique est-il sous-repr'sent' ;

- la coexistence des int'r'ts priv's avec l’int'r't g'n'ral du port et de l’Etat devrait 'tre encadr'e, pour 'viter tout conflit d’int'r't.

A ce stade, seul ce dernier point a guid' les projets de texte r'glementaires 'labor's en 1997, dont une partie a finalement abouti aux d'crets des 5 f'vrier et 9 septembre 1999. Le premier texte accro't la repr'sentation des salari's, de fa'on ' rapprocher les ports des r'gles impos'es par la loi sur la d'mocratisation du secteur public du 26 juillet 1983.

Un nouvel article R. 112-7-1 du code des ports maritimes oblige maintenant chaque administrateur ' communiquer au commissaire du Gouvernement, d's sa d'signation : d’une part, une d'claration mentionnant les fonctions que lui-m'me ou son conjoint exerce dans des soci't's ou organismes susceptibles - du fait de leur secteur d’activit' - de conclure des conventions avec le port autonome ; d’autre part, la liste et le nombre des actions et droits sociaux que les m'mes et leurs enfants mineurs d'tiennent ' hauteur d’un vingti'me au moins du capital ou des droits de vote dans ces soci't's ou organismes.

En outre, pour les candidats aux fonctions de pr'sident, vice-pr'sident et secr'taire du conseil d’administration, le commissaire du Gouvernement informe le conseil d’administration, pr'alablement au vote, de ce qu’un candidat, s’il venait ' 'tre 'lu, lui para'trait susceptible de s’exposer, dans ses fonctions de membre du bureau, ' l’application des dispositions de l’article 432-12 du code p'nal relatives au d'lit de prise ill'gale d’int'r't.

L’autre aspect des projets de 1997, figurant dans le d'cret n' 99-782 du 9 septembre 1999, concerne l’examen et les conditions d’adoption des conventions ou toutes d'cisions ' caract're financier dans lesquelles un administrateur est int'ress', directement ou indirectement. D'sormais, un membre du conseil d’administration ayant connaissance d’un projet de convention entre le port et une soci't' ou un organisme mentionn' dans la d'claration qu’il a souscrite, doit en aviser le commissaire du Gouvernement et le contr'leur d’Etat, qui en informent, par 'crit, le conseil d’administration. Il doit en outre s’abstenir de participer ' tous les actes relatifs ' la n'gociation et ' la conclusion de cette convention.

Cette modification de la composition du conseil d’administration demeure n'anmoins tr's limit'e au regard de l’inadaptation actuelle des organes dirigeants ' une gestion responsable, efficace et resserr'e du fonctionnement et des investissements des ports autonomes, et tr's en-de'' de ce qu’il serait souhaitable de faire.

Enfin, au regard des dysfonctionnements observ's dans la gestion et l’'tablissement des comptes des ports autonomes (cf. deuxi'me partie), il serait opportun d’envisager de transformer ces 'tablissements, soit par une modification du statut des 'tablissements, qui resteraient des 'tablissements publics industriels et commerciaux mais sans la pr'sence d’un comptable public, soit, plus radicalement, par la suppression du statut d’'tablissement public, ce qui conduirait ' transformer les ports autonomes en soci't's ' capitaux publics soumises au r'gime de droit commun des soci't's.

(17) Rapport de M. Beaufils, Assembl'e nationale, 1989.

(18) Le cahier des charges type a 't' publi' initialement en annexe ' une circulaire du 30 janvier 1915, modifi'e le 8 d'cembre 1958. Sa r'vision, entam'e en 1988, a 't' achev'e en 1990, mais sans 'tre encore adopt'e.

(19) D'cision n' 92-316 DC du 20 janvier 1993.

(20) TA de Strasbourg, 1er septembre 1995, port autonome de Strasbourg c/ direction g'n'rale des imp'ts.